TABLA DE CONTENIDO
1. FORMACIÒN Y DESARROLLO INTERNACIONAL DEL DERECHO COMERCIAL
2.
PROCESO HISTÒRICO DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA
3.
UBICACIÒN CONCEPTUAL Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO COMERCIAL EN
COLOMBIA
4. FUENTES
FORMALES Y MATERIALES DEL DERECHO COMERCIAL
5.
IMPORTANCIA JURÌDICA DEL COMERCIANTE DENTRE DEL DERECHO COMERCIAL
6. EL
PAPEL DE LOS ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS EN EL DERECHO COMERCIAL
7. LA
FUNCION PÙBLICA DEL REGISTRO MERCANTIL
8. LA
CONTABILIDAD MERCANTIL
9.
RELEVANCIA JURIDICA DE LAS CÀMARAS DE COMERCIO
10.EL
FENÒMENO DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL MARCO DEL DERECHO COMERCIAL
11.
FUNDAMENTOS DE DERECHO FINANCIERO
1. FORMACION Y DESARROLLO
INTERNACIONAL DEL DERECHO COMERCIAL
1.1 AMBITO HISTÓRICO
La historia del derecho
comercial no debe ser confundida con la
historia del comercio, pues esta última nace desde que se evidencia en el
hombre la necesidad de intercambiar productos con otros semejantes, para satisfacer
sus necesidades y el surgimiento del Derecho Comercial como disciplina autónoma
se presenta en la edad media; razón por la cual la existencia de algunas normas
jurídicas que aparecieron, inclusive siglos antes del surgimiento del Imperio
Romano, pueden llegar a constituir a lo sumo sus remotos antecedentes, pero de
ninguna manera constituyen un sistema de normas y principios que permitan
inferir que se trate de una disciplina homogénea y autónoma.
1.1.1
Relaciones mercantiles en la antigüedad
Está debidamente comprobado que los
pueblos de la antiguedad tales como los egipcios, babilonios, asirios, fenicios
y griegos, debieron adoptar normas reguladoras en las que es posible encontrar
rudimentos de instituciones del Derecho Comercial.
En Egipto no se han encontrado
vestigios de instituciones comerciales a pesar de que su pueblo sostuvo un
intenso intercambio con la India. Las actividades primordiales de los egipcios
eran el pastoreo y la agricultura. El
comercio era ejercido por extranjeros caldeos, judíos y Griegos.
En la Civilización que floreció en
las márgenes del Tigris y el Eufratres , no hay duda de que con anterioridad al
siglo XX antes de Cristo, había una actividad comercial muy activa y avanzada.
En el código de Hamurabi (promulgado veinte
siglos antes de Cristo, en tanto que el Decálogo de Moisés data del siglo
catorce antes de Cristo) se encuentran disposiciones sobre préstamo a interés,
el depósito, algunas formas de comisión, arrendamiento de barcos,
responsabilidad del dueño de la nave y del barquero y el abordaje.[1]
A partir del S.XI antes de J. C. ,
insurgieron los semitas que poblaban a Siria y Palestina, entre los cuales se
destacaron los fenicios, navegantes y mercaderes que fundaron ciudades en las
costas del Mediterraneo, pero se desconocen sus instituciones jurídicas. En la
isla de Rodas colonizada por ellos, se promulgaron las leyes Rodias algunas de
cuyas disposiciones incorporaron los romanos en el Digesto ( Lex Rodia iactu).
En ellas se han encontrado estudios sobre averías marítimas pues el cargador y el armador de un buque debían contribuir
para reparar al promotor de una expedición cuyas mercaderías habían sido
arrojadas al mar para aligerar la nave y salvarla (echazón).
La accidentada geografía de la
Península Helénica facilitó la división
política de puertos y plazas donde se llevaba a cabo un intenso
intercambio comercial. En ellos se crearon instituciones como el nauticum
foenus, consistente en una modalidad de préstamo vinculado a la suerte que
corriera una expedición marítima, gérmen de lo que posteriormente vino a
llamarse préstamo a la gruesa ventura.
Pero los griegos no legaron esquemas jurídicos sino relatos de
operaciones mercantiles.
2.– Roma.
Los romanos crearon un sistema
jurídico muy evolucionado que continúa siendo fundamento de diversas instituciones
del Derecho Privado, pero no tuvieron un cuerpo especial de reglas de carácter
comercial por cuanto la clase patricia
detentadora del poder desde los orígenes de Roma hasta su extinción, se
integraba mayoritariamente por terratenientes que daban especial importacia a
la agricultura, considerando que el comercio y la industria eran actividades
propias de esclavos y libertos; porque en el régimen esclavista las relaciones
entre el amo y el esclavo no eran jurídicas sino de hecho circunscritas a aspectos
administrativos y de contabilidad; porque las relaciones entre los romanos y
los extranjeros eran reguladas por el IUS GENTIUM, dotado de flexibilidad y
adaptabilidad que le permitían satisfacer los requerimientos de simplicidad y
rapidez del tráfico mercantil; porque fueron características del Derecho Romano
la prevalencia de la buena fé, el reconocimiento de los usos mercantiles, el
riguroso procedimiento de ejecución por deudas, y por sobre todas, el Pretor
fue revestido de facultades legislativas que le permitieron adaptar las
instituciones jurídicas a las exigencias del tráfico comercial y a la evolución
de necesidades de la vida social, formándose así el IUS PRAETORIUM u
HONORARIUM.
Fue tiempo después de ejercer la
Roma Imperial su dominio sobre toda la cuenca del Mediterraneo cuando se
estructuraron los contratos de representación , las reglamentaciones marítimas,
las instituciones bancarias y de cuentas como el receptum argentarium, contrato
en virtud del cual el banquero se comprometía a pagar las deudas de su cliente,
es decir, una especie de aval bancario; o como el liber accepti et depensi, en
el cual los romanos anotaban las sumas recibidas de sus clientes y las que ellos pagaban esta contabilidad era
muy elemental pero tenía valor probatorio en justicia, y de ella nació la
obligatio litteris.
Igualmente se observa en el Derecho
Romano rudimentos de la quiebra en la missio in possesionem y en la bonorum
venditio que en líneas generales, consistían en que el pretor entregaba los
bienes del deudor a un curador para que este los vendiera y pagara o los
repartiera entre los acreedores.
B.– SURGIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL
Esta Rama del derecho entendida
como sistema de principios generales aplicables a las actividades mercantiles,
nació de una segregación del derecho privado que tuvo ocurrencia bien avanzada
la Edad Media.
1.– Autoridad Puramente Teórica del Estado.
A consecuencia de las invasiones de
las tribus bárbaras el Imperio Romano se fraccionó en dos: El de Occidente,
cuya capital continuó siendo Roma; y el de Oriente con Constantinopla como
centro principal. En el Occidente se produjo el choque entre los pueblos de
tradición Germana y Romana, lo que determinó la disgregación social y política
junto con el debilitamiento de los órganos centrales del estado, la absoluta
impotencia de la autoridad para mantener el orden establecido, las guerras
incesantes y la inseguridad de las instituciones. El florecimiento comercial de
las viejas civilizaciones mediterráneas sufrió una parálisis general.
Desde la caída del Imperio Romano
hasta el siglo 1.100 después de J. C., fueron desapareciendo incluso las vías
de comunicación. Durante los primeros siglos de la Alta Edad Media, la zona
europea dominada antes por el vasto imperio Romano se vio incomunicada en la
práctica a causa principalmente por el triple cerco puesto por los árabes en el
sur, por las tribus bárbaras procedentes de Asia y por los pueblos bárbaros del
norte de Europa, con la implicación de la ruptura de cualquier clase de tráfico
comercial. La economía cambió su estructura haciendo de cada castillo,
villorio, conjunto de cabañas un mundo cerrado, un mercado autosuficiente que
producía solo para sí y consumía solo lo que producía.
Con la coronación de Carlomagno en
la navidad del año 800 por el papa León III se inició un nuevo período en la
historia de Occidente: El del Sacro Imperio Romano y Germánico. Este hecho
político significó la ruptura con el imperio de Oriente y determinó profundos
cambios de orden económico. Como las fuerzas feudales y la Iglesia detentaban
la única fuente de subsistencia y riqueza, vale decir la tierra,la economía era
de tipo cerrado y las mercancías no circulaban puesto que cada quien se
limitaba a satisfacer sus propias necesidades. El sistema feudal desintegró
todavía más el poder público que pasó a los señores feudales, y la condición
normal de la población rural era la servidumbre.
2.– Legislaciones de las ciudades libres.
Como consecuencia de lo anterior,
los siervos sin tierra se fueron agrupando alrededor de los castillos de los
señores feudales. Allí floreció el artesanado y el intercambio de productos.
Esos pequeños burgos se convirtieron mas tarde en ciudades y cada una de ellas se erigió en especies de
estado independientes. Por el
surgimiento de una realidad socio–económica diferente, era menester crear
normas jurídicas mas elásticas, apoyado en la multiplicidad de formas, en la
buena fe y en el predominio de la costumbre. Se formularon entonces
legislaciones locales diferentes en cada ciudad otorgando parte del poder de
que gozaban los señores feudales a los gremios organizados con cierto poder
jurisdiccional. A lo anterior se unió la creciente influencia del Derecho
Canónico, y que la Iglesia desconfiaba la actividad productora de ganancias
fáciles y prontas a crear y satisfacer
costumbres sensuales y sobre todo dificultaba el desarrollo del comercio, en
especial la posibilidad de estipular intereses, fundado en que el capital
moneda es improductivo y que no puede ganarse dinero sin trabajo.
En el Siglo XI se inició el
florecimiento de las ciudades, lo cual contribuyó decisivamente al auge del
comercio. En este mundo convulsionado del feudalismo, la nueva clase de los
comerciantes impulsada por razones de seguridad, se asoció en guildas,
hernadades, hansas y toda suerte de corporaciones cerradas y exclusivistas que
se dictaban sus propios estatutos, imponian su propia autoridad y dirimían las
controversias por medio de magistrados designados por los propios mercaderes
asociados.
Las ciudades libres, se dieron sus
propios ordenamientos, los cuales reaccionaron contra: El formalismo del
derecho Romano; los procedimientos bárbaros del incipiente Derecho Germánico
como el duelo judicial, la ordalía, el juicio de Dios, las pruebas del agua y
del fuego y Contra los esquemas limitados e insuficientes del derecho canónico.
Ciertamente la Iglesia prohibía el
prestamo con interés, salvo tres excepciones a) Cuando el capital se entregaba
a un socio dando así origen e importancia al surgimiento de las sociedades y en
especial de la encomandita; b) Cuando se prestaba en condiciones que implicaban
gran riesgo de perder, como ocurria en el derecho marítimo y c) Cuando se
prestaba un capital para ser devuelto en
lugar distinto a aquél en que la operación se realizaba por cuanto se
consideraba como un trasporte de dinero, dando así asidero a la letra de
cambio.
3.– Desenvolvimiento del tráfico mercantil a partir de
las cruzadas.
Las Cruzadas abrieron el comercio
con el cercano oriente y los puertos septemtrionales – Amberes, Brujas y
Amsterdam– en Flandes. Las ciudades
italianas como Pisa, Amalfi, Venecia,etc, se vieron enriquecidas, a la vez que
eran los puertos mas importantes del mediterraneo; Siena, Lucca, Milán y
Florencia, entre otras, eran plazas comerciales e industriales de primer orden,
siendo la última considerada como el mayor centro bancario y cambiario.
El comercio internacional se
desarrollaba principalmente por vía marítima en el perímetro de la cuenca del
Mediterraneo y en las costas del
occidente de Europa hasta el mar del norte. Las costumbres que regulaban la
navegación ofrecían rasgos comunes y uniformes.
4.– Mercados y Ferias.
Periódicamente los comerciantes se
reunian para concertar sus transacciones en determinadas ciudades o en sus
alrededores durante lapsos determinados. Al mismo tiempo en que se fueron
desarrollando, se fueron desarrollando importantes instituciones tales como la
letra de cambio, las compensaciones de créditos y el procedimiento sumario de
la quiebra. Por último floreció la banca,
actividad por la cual adquirieron renombre banqueros tales como los
Medici en Italia y los Fugger en Alemania.
5.– Corporaciones de Mercaderes.
Los negociantes con intereses
comunes se asociaron en corporaciones sujetas a una severa disciplina, en la cual
residió el secreto de su fuerza. Estas se dieron sus propios estatutos;
regularon los intereses de los integrantes, asumiendo poderes que en otras
circunstancias hubieran correspondido al Estado; se inmiscuían tanto en los
asuntos privados como en los públicos; organizaban ferias y mercados; protegían
a sus miembros en el extranjero; formaban su propio patrimonio con las
contribuciones de sus asociados; e imponían tasas, impuestos y multas. Sus
regulaciones se conviertieron en el derecho de la Villa o el Burgo, en el
derecho burgués, más público que privado y del cual se originó el derecho
municipal.
Las corporaciones de mercaderes en
cuyos estatutos o breves recogían los usos comerciales tradicionales y los que
se iban formando en el incesante tráfico mercantil. Al frente de cada
corporación había dos cuepos colegiados, una asamblea general de agremiados y
un consejo elegido periodicamente por el gremio; y uno mas de cónsules con
facultades administrativas y disciplinaras al comienzo y posteriormente con
funciones jurisdiccionales. Es esta la razón para afirmar que el derecho mercantil se formó como un
derecho de clase, como un derecho profesional resultado de las costumbres de
los mercaderes y de la autonomía corporativa.
6.– Jurisdicción Consular
Nació cuando las corporaciones
encomendaron a sus cónsules la solución de los conflictos que surgían entre sus
asociados o entre estos y sus empleados, aprendices y obreros. Así comenzó a
estructurarse una jurisdicción distinta de la general.
La jurisdicción consular impulsó la
autonomía del derecho comercial, pues los procedimientos estaban ausentes de
formalismo, eran sumarios y los cónsules fallaban “ex bono et aequo” (verdad
sabida y buena fe guardada). Sus sentencias eran apelables en determinados
casos ante el consejo o grupo de comerciantes. Posteriormente los consulados
fueron sustituidos por los tribunales de comercio, entre los cuales se destacó
el de Génova, llamado de la Rotta que se distinguió por la rectitud y probidad
de sus magistrados o cónsules.
En un principio la competencia de
los tribunales de comercio se determinaba por el factor subjetivo, esto es, que
la competencia la determinaba la calidad del sujeto que acudía a ellos, pues
solamente los comerciantes inscritos en las corporaciones podían acudir a sus
tribunales para solicitar la solución de un conflicto. Posteriormente la
competencia de los tribunales se extendió a los conflictos que surgían entre un
“mercator” ( mercader inscrito) y un “negociator” ( mercader no inscrito). No
obstante el derecho mercantil no llegó a ser el derecho de los actos aislados
de comercio independientemente de los sujetos que lo llevaban a cabo, sino que
continuó siendo un derecho de clase aplicable a los comerciantes, bien por
estar inscrito o bien por porque se les consideraba sometidos a sus
disposiciones como consecuencia de las operaciones que realizaban.[2] [3]
7.– Compilaciones de usos mercantiles – Lex
mercatoria–
Cuando el derecho mercantil
delimitó su ámbito de competencia, surgió un problema de la misma naturaleza,
pues no todas las actividades de los mercaderes son profesionales y como el
elemento profesión no bastaba para fijar la competencia en todos los litigios,
tuvo que ampliarse su campo en el sentido de que quienes sin ser mercades y
negociaban con inscritos en las corporaciones, quedaban cobijados por el
derecho comercial. Fue así como se configuró la noción de acto de comercio,
todo lo cual favoreció las costumbres propias del comercio, caracterizadas por
la celeridad y simplicidad que los negocios requerían.
Así fue el derecho mercantil en sus
orígenes hasta cuando la complejidad de las relaciones reguladas determinó la
trasformación de la costumbre en ley
escrita.
Las compilaciones de los usos
comerciales y las sentencias de la justicia de las corporaciones constituyeron
un principio de la elaboración consuetudinaria del derecho mercantil. Dichas
costumbres adquirieron contornos concretos, y sobre todo certeza, con lo cual
las corporaciones contribuyeron a la
evolución de las instituciones jurídico mercantiles. La más importante
de dichas compilaciones que regularon el tráfico marítimo, y dado su caracter
eminentemente consuetudinario de la lex mercatoria, su vigencia solía
extenderse mas allá de la localidad en la cual se originaba. Así ocurrió con El
Consulado del Mar elaborada en 1.370 en
Barcelona y que regulaba el Derecho Marítimo, con aplicación en casi todos los
puertos del Mediterraneo.
8.– Ordenanzas de Bilbao.
Para el comercio terrestre también
se promulgaron recopilaciones que copilaban disposiciones generales con fuerza
obligatoria, dentro de las cuales vale resaltar El Constitutio Usu de Pisa de
1.161 y el Liber Consuetudinum de Milán de 1.216.
Como antecedentes del Derecho
Mercantil Colombiano, merecen mención muy destacada las Ordenanzas de Bilbao,
cuya versión primitiva data de 1.459. Su texto se modificó en 1.511 cuando los
comerciantes de Bilbao obtuvieron el reconocimiento real de la jurisdicción
Consular, cuya finalidad fue la de procurar que los litigios de carácter
mercantil se fallaran con prontitud por
los Cónsules. Carlos I creó el
Consulado para la Casa de Contratación
de Bilbao y así se formaron las denominadas Ordenanzas Antiguas, las
cuales fueron confirmadas en 1.560 por Felipe II. De las mismas se hicieron
sucesivas ediciones, tales como las de 1.665 confirmadas en 1.691. Las Nuevas
Ordenanzas de Bilbao fueron aprobadas por Felipe V por Cédula Real de 2 de
Diciembre de 1.737.
Estas ordenanzas, aparte del mérito
intrínseco de versar exclusivamente
sobre asuntos e instituciones de comercio marítimo y terrestre, ostentan las
siguientes: El capítulo IX sobre los libros de los comerciantes y el XI sobre
las compraventas mercantiles rigieron para todo el reino al ser
incorporados a la
NOVISIMA RECOPILACION . En otras cuestiones como la quiebra y el derecho
marítimo, con el correr del tiempo adquirieron la categoría de leyes de España
y superaron en autoridad a todas las demás recopilaciones hasta 1.829, año en
el cual se promulgó el código de Comercio cuyo artículo final las derogó
expresamente. Además ostenta el valor histórico de haber permanecido vigente en
las colonias hasta mediados del siglo XIX. En Colombia rigieron hasta 1.853.
En cuanto al contenido de las
Ordenanzas de Bilbao, vale la pena destacar:
a)
Se reguló el deber del comerciante de llevar la
contabilidad.
b)
Las compañias mercantiles eran solemnes y debían
constituirse mediante escritura ante escribano público
c)
Contenían reglas sobre negocios entre personas residentes
en distintos lugares
d)
Existía solidaridad de quienes intervenían en el giro y
negociación de letras de cambio
e)
El crédito era especialmente protegido
f)
El procedimiento de la Quiebra estaba regulado
prolijamente.
9.– Formación de Grandes Estados y nacionalización del
Derecho Mercantil.
La formación de grandes estados
generó dos consecuencias trascendentales:
a) La actividad mercantil
se desplazó en gran parte de su centro, que eran las ciudades Italianas, hacia
los puertos y ciudades de los paises que emprendieron las colonizaciones; y
b) Las monarquías centralizaron
el poder político y promulgaron
ordenamientos de carácter General para
sus respectivos dominios. Las reglas y usanzas del comercio fueron perdiendo su
carácter eminentemente internacional ( como derecho común de los mercaderes y
elaboradas por ellos mismos) y de modo paulatino fueron quedando subsumidas en
las legislaciones nacionales, emanadas de la autoridad de cada Estado.
En Inglaterra se produjo el
fenómeno de la incorporación de las instituciones al COMMON LAW. Y en francia,
Carlos XI en Ordenanza de 1.563 dispuso que “ Conocerán los jueces y cónsules
de todo proceso y diferencias que en lo sucesivo se susciten entre
comerciantes, por razón de mercaderías solamente.”, creándo así la jurisdicción
consular antecedente de la moderna jurisdicción comercial.
En el Siglo XVII se realizaron los
primeros intentos de codificación de las normas mercantiles, así Suecia tuvo,
antes que ningún otro Estado, su código de comercio marítimo (1.667). Pero las
más importantes y famosas fueron las dictadas por Luis XIV a iniciativa de su
ministro Colbert “Código Savary” (promulgada el 23 de mayo de 1.673) y “Code
Marchand” (promulgada en agosto de 1.681 sobre comercio Marítimo). Tales
ordenanzas fueron compilaciones de usos mercantiles vigentes en Francia con
notoria influencia del derecho estatutario de las ciudades del norte de Italia.
Fueron el derecho positivo especial de los comerciantes y solo por excepción se
consideraron per se las operaciones sobre letra de cambio y algunos contratos
relativos al comercio marítimo, con prescindencia de la persona que los
realizara (continuó siendo subjetivo ). El cambio se presentó en que las normas
y los tribunales fueron expedidas y dependían del Estado y no de los propios
comerciantes. El derecho mercantil deja su carácter corporativo y
particularista para convertirse en el derecho aplicable a toda una nación .
En 1.805 España promulgó la
NOVISIMA RECOPILACION que reprodujo algunas regulaciones de carácter mercantil
ya tratadas en las ordenanzas de Bilbao.
10.– Proclamación de la Libertad de Comercio
La Revolución Francesa propició la
libertad del comercio; conservó los tribunales de comercio con jueces
consulares elegidos, pero imprimió un cambio de rumbo en la orientación del
derecho mercantil que hasta entonces había sido de tipo corporativo,
profesional, subjetivo, escencialmente para los comerciantes. La ley XVII de
marzo de 1791 proclamó el derecho de toda persona a realizar los negocios y
operaciones que tuviera a bien , bajo la condición de pagar un impuesto nuevo:
La Patente. Tal libertad de comercio acabó con las corporaciones. Se
suprimieron las aduanas interiores y la ley Chapelier ( de junio de 1.791)
confirmó la supresión de las corporaciones .
11.– Movimiento Codificador
En 1.794 Rusia promulgó su codificación
la cual comprendía, entre otras, normas mercantiles, cuyo mérito histórico
consiste en haber sido la primera aunque no en su contenido o trascendencia.
La Asamblea Nacional Constituyente
de Francia ordenó la redacción de los códigos civil y de comercio, pero
posteriores guerras civiles y crisis políticas retrasaron la expedición de las
mismas. En 1.801 una comisión de siete miembros fue encargada de redactar el de
comercio y finalmente por ley de 15 de Septiembre de 1807 se adoptó el código
de Comercio, que entró en vigencia el 1o de enero de 1808, teniendo como
fuentes las ordenanzas de Luis XIV.
Polonia promulgó su código de
comercio en 1809, Bélgica adoptó en su integridad el código francés en 1811,
España promulgó su código en 1829 y aunque se inspiró en el francés, estableció
la matrícula como elemento necesario para determinar la profesión comercial,
Alemania lo promulgó en 1848, Italia en 1865. Este ejemplo fue seguido por los
paises latinoamericanos, que sancionaron sus códigos inspirándose siempre en
los de Francia, España y Portugal de 1833.
EL
DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA
A.– ANTECEDENTES
Desde la Colonia, nuestra
legislación en materia mercantil estuvo directamente influenciada por la
legislación Española y en especial por los preceptos de las Ordenanzas de
Bilbao. Dentro de las leyes mercantiles expedidas con posterioridad a la independencia vale la pena
resaltar las siguientes:
1. La ley de 23 de mayo
de 1835 en la que se dispuso que cuando las partes no fijaran intereses en los
contratos de mutuo, si el negocio era comercial se entendía pactado por el 6%
anual, y el 5% en los demás negocios;
2. La de 23 de mayo de
1836, mediante la cual se ordenó que los
juicios de comercio se sometían al procedimiento de juicios comunes y al
conocimiento de los jueces ordinarios, quienes decidirán conforme a lo
dispuesto en las Ordenanzas de Bilbao, y en su defecto por las leyes comunes
vigentes;
3. La de 25 de mayo de
1844 sobre comercio de cabotaje y costanero;
4. La de 4 de mayo de
1852 que estableció la jurisdicción especial de comercio;
5. La de 16 de Junio de
1853, que desarrollo la anterior y en su
artículo 1o dispuso que “ En todas las cabeceras de circuito en lo que crea
conveniente la legislatura provincial, se establece un tribunal de comercio a
cargo de un juez, que actuando como su secretario, conocerá privativamente de
todos los negocio comerciales comprendidos en el código sustantivo de la
materia, y de las tercerías en juicios de comercio”. Esta iniciativa se vió
frustrada por la instauración del régimen federal.
B.– PRIMER CODIGO DE COMERCIO
Fue expedido mediante la ley de 1o
de Junio de 1.853, el cual recoge casi textualmente el el código de Comercio de
España de 1.829, del cual se suprimió el libro V, sobre jurisdicción comercial
y procedimientos, cuestiones estas que fueron reguladas por la ley de junio 16
de 1.853 ya citada. Dicho código constaba de 1.110 artículos , el último de los
cuales dispuso “ Quedan derogadas las Ordenanzas de Bilbao y todas las
disposiciones sustantivas que sobre comercio hasta ahora hayan regido en la
República”.
1.– Confederación Granadina
La República adoptó este nombre en
la Constitución Política de 1.858, que estableció el régimen federal. En ella
se autorizó a los estados soberanos (Antioquia, Bolivar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca,
Magdalena, Panamá y Santander) para legislar sobre “todos los objetos que no sean atribuidos por
esta Constitución a los poderes de la Confederación” (art. 8), vale decir,
sobre todos los ramos del derecho privado. Y el art. 15, Num. 13, reservó al
Gobierno Nacional “todo lo concerniente
a la legislación marítima y a la del comercio exterior y costanero . Así se
originó un divorcio entre la legislación sobre comercio marítimo y la del
comercio terrestre. En efecto, el Código de 1.853 quedó en vigor con carácter
de Código Nacional , El libro II referente al comercio marítimo y cada estado,
en ejercicio de la facultad constitucional antes indicada, adoptó sus
respectivos código Civil , de Minas y de Comercio Terrestre.
2.– Estados Unidos de Colombia
Así se denominó al país en la
Constitución Política de 1.863, en la cual se perseveró en el federalismo, con
un nuevo Estado cuya existencia se reconoció: el del Tolima.
El art. 17 adscribió al gobierno de
la unión “el régimen y la administración del comercio exterior, de cabotaje y
costanero; de las fortalezas, puertos marítimos, fluviales y secos en las
fronteras, diques y demás establecimientos públicos y bienes pertenecientes a
la Unión, con lo cual se hizo extensiva al comercio fluvial la facultad de
legislar para todo el país sobre comercio marítimo.
3.– Código de Comercio Marítimo.
El comercio marítimo estuvo
regulado en colombia hasta 1.870 por el Libro III del C. de Co. que en 1.853
había adoptado la Nueva Granada. La ley 102 de 11 de Julio de 1.870 sustituyó
el libro III de tal Código por el denominado código de comercio para los
Estados Unidos de Colombia, trasunto fiel del libro III del Código de Comercio
de Chile de 1.865, que versaba sobre comercio marítimo. La ley 10 de 1.873
sustituyó el art. 31 y derogó el 36 de este Código, el cual se editó en 1.874.
Luego la ley 35 de 1.875, sobre comercio fluvial , dispuso que las normas sobre
comercio marítimo serían aplicadas al comercio fluvial.
4.– Código de Comercio Terrestre del Estado Soberano de
Panamá.
En 1.869 el Estado Soberano de
Panamá sancionó su Código de Comercio terrestre, calcado textualmente del
estatuto comercial de Chile de 1.865 (que comenzó a regir allá en 1.867), del
cual excluyó el libro III sobre comercio marítimo por ser materia atribuida al
gobierno de la Unión.
El código de comercio de Chile fue
redactado por el jurísta argentino JOSE GABRIEL OCAMPO, quien recibió el encargo en 1.852 y entregó el
proyecto en 1.860 a una comisión revisora designada por el gobierno. dicha comisión
le introdujo algunas modificaciones y en 1.865 fue presentado a consideración
del parlamento y aprobado el 23 de
noviembre de 1.865, fue promulgado por decreto para que empezara a regir el 1o
de enero de 1.867.
Sus fuentes fueron:
·
El C. de Co español de 1.829, fuente principal incluso de
su estructura.
·
El C. de Co. francés de 1.807, algunas de cuyas
disposiciones fueron reproducidas.
·
Las Ordenanzas de Bilbao.
·
Con menos influencia el C. de Co. de Portugal, el de
Holanda de 1838 y el de Argentina de 1859.
Los legisladores del Estado
Soberano de Panamá Introdujeron modificaciones al originario de Chile, tales
como las siguientes:
a)
Consagró la analogía de sus disposiciones para aquellos
casos no previstos en el código, con lo que hizo énfasis en la especialidad del
Derecho Mercantil.
b)
Permitió aducir las costumbres mercantiles extranjeras de
los pueblos mas adelantados, en defecto de costumbres locales y nacionales, y
se puso a tono con las características del derecho mercantil (cosmopólita,
consuetudinario, progresivo, uniforme), que lo enriquecen.
c)
Hizo una enumeración de los actos no comerciales para
facilitar la determinación de los que quedaban regidos por la ley mercantil.
d)
Dispuso que la enumeración de los actos mercantiles y no
mercantiles no era limitativa sino simplemente enunciativa o declarativa y que
los jueces podían resolver las dudas por analogía de las normas mercantiles.
e)
Reguló el contrato de cuenta corriente, el seguro
terrestre, las sociedades comerciales,etc.
C.– SEGUNDO CODIGO DE COMERCIO
La constitución política de 1.886
abolió el federalismo y reconstituyó a Colombia como una República Unitaria con
un gobierno central. Atribuyó al Congreso Nacional la facultad de expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y de reformas disposiciones. y en
uno de sus artículos transitorios dispuso “... El Consejo Nacional
Constituyente, una vez asuma el carácter de cuerpo legislativo, se ocupará
preferentemente de expedir una ley sobre adopción de códigos y unificación de
la legislación nacional”. La ley 57 de
1887, producto de la labor ordenada por la Constitución Nacional prescribió en
su art. 1o. “ Regirán en la República de Colombia, noventa dias de la
publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los
códigos siguientes:
·
El de Comercio del extinguido Estado Soberano de Panamá,
sancionado el 12 de Octubre de 1.869, y
·
El Nacional sobre la misma materia, edición 1.884, que
versa unicamente sobre el comercio marítimo.
El art. 325 de la ley 153 de 1.887
aclaró: “El texto auténtico adoptado por la ley 57 de 1887 en el contenido en
la edición de 1.874.” . Se refirió al marítimo.
Este segundo código fue adicionado
y complementado por una legislación muy nutrida sobre diversos aspectos
específicos de la materia comercial; pero no pudo acompañarse al desarrollo
vertiginoso de las actividades mercantiles.
D.– TERCER CODIGO DE COMERCIO.
Fue expedido mediante el decreto
ley 410 de 1971, dictado en ejercicio de las facultades conferidas al
presidente de la República por el congreso nacional en el art. 20, numeral 15,
de la ley 16 de 1968.
1.– Estructura.
La división y nomenclatura del
código son las comunmente usadas en la técnica legislativa del país, a
saber: Libros, Títulos, Capítulos,
Secciones, Artículos y Parágrafos.
La materia regulada aparece
así: Un título Preliminar, que contiene
las disposiciones generales relativas a las fuentes de normas aplicables a los
asuntos mercantiles; y seis libros con sus respectivos epígrafes que revelan
los temas generales tratados en ellos.
·
El Libro primero versa sobre los comerciantes y los asuntos
de comercio.
·
El Libro segundo se refiere a las sociedades comerciales
·
El Libro tercero recoge las normas sobre los bienes
mercantiles.
·
El Libro cuarto regula las normas sobre los contratos y las
obligaciones mercantiles.
·
El Libro quinto compendia las disposiciones sobre
navegación (acuática y aérea).
·
El Libro sexto trata sobre los procedimientos tipicamente
mercantiles.
Todos estos temas generales son
desarrollados en 54 títulos,124 capítulos, 38 secciones y dosmil treinta y ocho
artículos.
2.– Gestación del Nuevo Código.
En el año de 1935 se pensó por
primera vez en actualizar la ley orgánica mercantil y con tal propósito la ley
73 del mismo año dispuso crear una comisión encargada de adelantar la revisión
general del Código de Comercio a fin de dotar al país de una legislación
completa y moderna.
La comisión redactó varios
proyectos sobre sociedades anónimas, instrumentos negociables y quiebras. Este
último fue el único convertido en ley mediante Decreto Ley 750 de 1940, que
rigió hasta el 29 de Mayo de 1969, fecha en que la Corte Suprema de Justicia declaró su
inexequibilidad.
Por virtud de los decretos
legislativos 1813 de 1952 y 817 de 1953, se crearon comisiones revisoras de los
códigos civil, de comercio, penal , de procedimiento penal y civil. La del C.
de Co., redactó un proyecto de 2391 artículos distribuidos en un título
preliminar y siete libros, que fue presentado a consideración del Congreso en
1958.
El proyecto presentó, entre otros,
los siguientes defectos:
a) Exceso de
reglamentación en algunas materias, lo cual se consideró inconveniente al ser
atentatorio contra las costumbres mercantiles y la autonomía privada.
b) La espina dorsal del
proyecto era la teoría general del acto de comercio , cuestionada en el mundo
jurídico.
c) En materia de títulos
valores se trató de retocar la ley 46 de 1923 adoptada sin mayor estudio por
recomendación de la missión Kemmerer. Se ignoraron los titulos valores
representativos de mercaderías y los de participación.
d) Exceso en las
repeticiones de principios consagrados en el Código Civil
e) No recogió la
normatividad vigente para la época que eran considerados como avances del
derecho Mercantil.
Diez años después de presentado al
Congreso el proyecto de 1.958, este revistió al Presidente de la República de
facultades extraordinarias por el término de tres años para previa una revisión
final hecha por expertos en la materia, expida y ponga en vigencia el proyecto
de ley sobre el Código de Comercio.
La mencionada ley fue sancionada el 28 de marzo de 1968. Después de extensos debates y discusiones, en especial sobre el alcance e implicaciones de la revisión del proyecto (facultad otorgada al Presidente de la República) frente a la oportunidad para adoptar una nueva reglamentación, se expidió el Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, el cual se publicó en el Diario Oficial Nro. 33.339 de 16 de junio de 1971[4]
La mencionada ley fue sancionada el 28 de marzo de 1968. Después de extensos debates y discusiones, en especial sobre el alcance e implicaciones de la revisión del proyecto (facultad otorgada al Presidente de la República) frente a la oportunidad para adoptar una nueva reglamentación, se expidió el Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, el cual se publicó en el Diario Oficial Nro. 33.339 de 16 de junio de 1971[4]
3.– Fuentes
Las fuentes en las que se inspira
en Nuevo Código de Comercio, a grandes rasgos son:
a) El articulado se
redactó de conformidad con la realidad del país del momento, razón por la cual
algunas de sus normas son reproducciones de normas ya conocidas y
suficientemente decantadas en el mundo
jurídico colombiano.
b) Ciertos aspectos que
reclaman con urgencia una regulación común en Latinoamérica para acelerar el
proceso de integración económica, merecieron especial consideración . V. gr.
Normatividad sobre Propiedad Industrial y Títulos Valores.
c) Se amplió el campo de
acción del registro mercantíl, haciéndolo mas acorde con los sistemas modernos
y extendiéndolos a funciones trascendentales unas veces constitutivas de
derechos, otras declarativas, algunas sanatorias de vicios o defectos
formales y otras preventivas de
competencia desleal, además de la tradicional publicidad.
d) No se perdió el
enfoque del derecho mercantil con base en sus características de
internacionalidad o cosmopolita, de formación consuetudinaria, progresiva y con
firme tendencia hacia la uniformidad.
e) En el tema del
transporte aereo y marítimo sirvieron de pauta las convenciones internacionales
suscritas sobre las mismas
f) Materias, tales como
la de Varsovia de 1.929, Chicago de 1.946 y Guadalajara, junto con las
modificaciones introducidas por los protocolos de la Haya de 1.955 y Guatemala
de 1.971,etc.
g) En lo referente a los
establecimientos de comercio fueron guías, desde la redacción del proyecto de
1.958, el Código Civil Italiano de 1942, la ley argentina 11.867 de 1.934, Así
como las leyes de 1.926 y 1.946 y el decreto 1953 promulgados en Francia sobre
arrendamientos de locales comerciales.
h) En propiedad
Industrial, la ley de 1.883 la cual es la convención multipartita denominada “
UNION DE PARIS PARA PROTECCION INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTERNACIONAL”,
que fue seguida en 1.886 de la convención de Berna para la protección
Internacional de la propiedad literaria y artística. Otras fuentes en esta
materia fueron La convención de Buenos Aires de 1.910, La convención General
Interamericana de Washinton para protección de marcas de comercio. de
1.929,aprobada por Colombia mediante ley 59 de 1.936, El Convenio Bolivariano
de 1.911, que vincula a paises del Grupo. Además la OMPI ( Organización Mundial
de Propiedad Intelectual ), con sede en Ginebra.
i) En cuanto concierne a
los Títulos Valores el articulado que traía el proyecto de 1.958 fue sustituido
totalmente por el Proyecto de Ley Uniforme sobre Títulos Valores para América
Latina, preparado a solicitud del parlamento Latinoamericano por el Instituto
para la Integración de América Latina – INTAL– organismo especializado del
Banco Interamericano de de Desarrollo BID.
j) En la regulación de
los contratos y obligaciones mercantiles se hizo ostensible desde el proyecto
de 1958 la amplia y efectiva influencia del Código Civil Italiano
de 1942. Este Código realizó la unificación formal de la legislación
civil y mercantil , hecho que paradójicamente ha generado en ese país un
verdadero renacimiento de la autonomía del derecho mercantil. También se
encuentran en el articulado resonancias del código Suizo y del alemán, especialmente
en la irrevocabilidad de la oferta; de los códigos Argentino y Mexicano en la
Compraventa; del Decreto 491 del 26 de diciembre de 1.958 de Venezuela sobre
Ventas con reserva de dominio; de la ley de Fideicomisos de Venezuela de 1.956
y del moderno C. de Co. de Honduras en lo referente a contrato de suministro,
estimatorio, de edición, de hospedaje, de fiducia y otros.
k) En concordato
preventivo y quiebras lo fundamental fue la experiencia recogida por el país
durante la vigencia del decreto ley 750 de 1940.
4.– Proyecto de Reforma del Régimen de Sociedades.
El día 27 de Junio de 1993 los
entonces ministros de Hacienda y Justicia, presentaron ante la Secretaría
General de la Cámara de Representantes el proyecto de ley Nro. 119 de 1993
junto con la correspondiente exposición de motivos. Con posterioridad, el día
1o de junio de 1995 fue recibida en la Secretaría del Senado de la República,
ponencia para primer debate del proyecto de ley número 235 Senado 1.995 “ por
el cual se modifica el Código de Comercio, se expide el régimen general de
sociedades y procedimientos concursales”. Con pliego de modificaciones al
proyecto de ley 119 de 1993. Estos proyectos fueron acumulados junto con el
proyecto de ley 163 de 1993 de la Cámara de Representantes, el cual fundamentalmente
trata sobre la responsabilidad de los contadores, revisores fiscales y
Contralores en el desempeño de sus funciones.
El días 13 de Junio de 1995, la
Gaceta del Congreso Nro. 150 publicó el texto definitivo aprobado por la
plenaria de la Cámara de Representantes a los proyectos acumulados, por el cual
se modifica el libro II del C. de Co., el cual fue objetado por el Presidente
de la República (conseguir texto de objeción).[5] [6]
Los principios y orientaciones de
la reforma pueden consultarse en las conferencias elaboradas por el profesor de
la cátedra para el efecto, los cuales obran en documento separado.
E.– LA REALIDAD ECONOMICA ACTUAL Y EL DERECHO
MERCANTIL[7]
En la evolución del derecho
mercantil, la doctrina mercantilista se percató de que si el sistema objetivo
de los actos de comercio respondía a una exigencia de la realidad económica,
encerraba, sin embargo, una errónea
apreciación del fenómeno de generalización del derecho mercantil, puesto que al
ser generalizados dejarían de ser mercantiles o especiales del derecho
mercantil para pasar a ser parte del derecho civil o común.
Con posterioridad a la expedición
del Código alemán de 1897, la doctrina se concentra en dilucidar el por qué de
la separación del derecho civil con el comercial, utilizando para el efecto un
método de atenta observación de la realidad.
1.– Factores Económicos y Político Sociales.
Desde la segunda mitad del Siglo
XIX se consolida el sistema económico capitalista caracterizado por la
producción Industrial en masa. La
actividad económica realizada por las empresas – cuyas proporciones crecen
progresivamente – está dominada por la especialización, la racionalización y la concentración industrial. El progreso
tecnológico permite que grandes empresas realicen en masa una actividad de
producción o de mediación en el mercado de los bienes y los servicios. Aparecen
pues, dos nuevos protagonistas íntimamente ligados en el sector económico: la
empresa de grandes dimensiones y la producción industrial en masa.
Desde una perspectiva político–
social, pueden señalarse dos épocas distintas. En la primera (desde la
Revolución Francesa hasta la primera guerra mundial) se consagra un liberalismo
a ultranza, en virtud de la cual la producción económica, el mercado y la
propiedad de los medios de producción se confía únicamente al capital privado.
La libre iniciativa privada permite alcanzar al capitalismo su máximo apogeo,
porque se postula la no intervención del Estado en la economía. En la segunda
época (Desde la Segunda Guerra Mundial
hasta nuestros días)se inicia un período de intervencionismo estatal en lo
económico, motivado por diversas causas y entre ellas por los abusos cometidos
por el capitalismo industrial y financiero. Este intervencionismo estatal es de
dos grados:
·
Intervencionismo
normativo,
por el cual se regula la actividad
económica, limitando la anterior y absoluta libertad de iniciativa.
Intervencionismo que se manifiesta en la regulación de las importaciones y
exportaciones; en la necesaria autorización administrativa para la creación de
nuevas empresas; en la fijación de precios, de materias primas y de
contingentes de producción;en la política de regulación del crédito, de
protección a la competencia, etc.
·
Intervencionismo
directo,
en virtud del cual el estado u otros entes públicos realizan actividades
económicas de producción o mediación en el mercado de los bienes y de los
secvicios. Los entes públicos se convierten pues, en empresarios.
Esto no obstante, recientes teorías
neoliberales o neocapitalista está reducinedo la intervención del estado en la
empresa y en la economía, realizando,para el efecto, la venta de empresas
estatales que prestan servicios públicos o actúan como empresarios.
CONCEPTO,
DELIMITACION Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL
A.– PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Para acceder al concepto del
derecho mercantil, es necesario tener la noción de la razón de su existencia,
pues algunos profesionales del derecho, en especial aquellos que propugnan por
la unificación total del Derecho Civil del Derecho Mercantil, no ven la razón
de la existencia de las dos ramas del Derecho Privado. Para ello es necesario
plantear el problema desde un punto de vista práctico así:
A Qué peculiares necesidades se
adaptan mejor las leyes mercantiles que las leyes civiles?[8]
A esta pregunta se puede dar, entre
otras, las siguientes cuatro respuestas distintas:
a)
Porque en las actividades profesionales hay una profesión –
la del comerciante– que reclama una legislación especial.
b)
Porque en las actividades humanas –con independencia de la profesión del
comerciante– hay unos actos – los actos
de comercio – que deben ser regulados por un derecho especial.
c)
Porque en la estructura económica moderna hay unos
organismos – las empresas– que reclaman un derecho especial.
d)
porque la actividad económica o el mundo de los negocio
necesita un derecho, que tradicionalmente se ha llamado Derecho Mercantil.
No obstante que estas respuestas
implican, en materia de derecho comparado, las tendencias de diferentes
legislaciones, a través de ellas no se llega a la esencia del derecho
mercantil, lo que ha provocado un divorcio entre las leyes y la realidad
económica. Por ello se puede hablar de un concepto formal (legal) y de un concepto escencial (virtual) del
derecho mercantil, a los cuales se puede llegar también por métodos diversos,
bien , a través del método histórico legislativo, o bién a través del método de
observación de la realidad. El método histótico legislativo nos lleva a la
concepción del concepto formal, a determinar cual ha sido el punto de vista del
legislador al acotar un sector jurídico para someterlo a las normas del derecho
mercantil. La investigación histórica demuestra que el concepto formal del
derecho mercantil ha sufrido transformaciones rápidas y profundas . Para intentar captar la escencia del derecho
mercantil y adoptar un método de observación de la realidad económica, para
buscar el sector de esta que exige una
regulación especial distinta de la civil, es necesario adoptar el método de la
realidad económica, aunque sus límites no coincidan con los acotados por el
derecho positivo.
1.– El Método Histórico Legislativo.
Bajo este punto de vista, se parte
del concepto del comercio, porque es cierto que todas las legislaciones
mercantiles del mundo, se refieren de modo implícito o explícito al comercio.
Las leyes mercantiles han sido siempre dictadas para los comerciantes o para
los actos de comercio; pero en los dos casos, tanto en el llamado sistema
objetivo como en el subjetivo, las leyes se han apoyado siempre en el concepto
de comercio y este ha sido objeto de la regulación normativa.
Desde este punto de vista, el
concepto del derecho comercial se fundamenta en el comercio como conjunto de
actividades que efectuan la circulación de los bienes entre productores y
consumidores. Comerciante es el intermediario entre productores y consumidores.
Derecho mercantil será todo ordenamiento jurídico en el cual existan para el
comercio, normas diversas del derecho civil. El derecho comercial se refiere,
pués, a la actividad mediadora estricta, en la que no participa ni el productor
ni el consumidor.
Puede afirmarse que históricamente
el derecho mercantil ha sido un derecho de los comerciantes, de los actos de
comercio, aunque no absolutamente o subjetivo ni objetivo. En todo caso ha servido
para definir a las personas como comerciantes
y para someter, luego, sus actos profesionales al derecho especial.
2.– Método de observación de la Realidad Económica.
Los códigos de Comercio vigentes en
Europa y en América Latina y las obras tradicionales del derecho mercantil
tienden a fundar este derecho en el comercio en sentido económico, aunque luego
algunos códigos, precisamente los de inspiración Francesa intentan acotar la
materia mercantil en torno al llamado acto de comercio objetivo.
No hay que confundir el derecho de
la materia de comercio con el derecho mercantil. Este no es una parte del
derecho que se refiere al comercio. Mientras que el derecho de la materia
mercantil abarca todos los hechos que se refieren a cualquier sujeto, objeto o
negocio de comercio, queda fuera del derecho mercantil en sentido propio todo
el derecho de carácter público relativo al comercio (D. adtivo comercial,
cámaras de comercio, Derecho Penal Comercial, etc.).
Cuando decimos que el derecho
mercantil es el derecho privado del comercio, no entendemos limitarlo al ámbito
de las relaciones jurídicas entre los particulares. Hay instituciones de
derecho mercantil en cuya regulación se entrecruzan normas de derecho público
cuyo caracter es predominantemente coactivo como corresponde al interés público
que se protege, Bolsas, Bancos, seguros, transportes,etc.
No todo el derecho mercantil es
derecho para el comercio, hay sectores de este que se aplican sin consideración
a la finalidad comercial de la operación. Vgr. El derecho cambiario, el derecho
de las sociedades que se aplica a las sociedades con objeto civil, con tal que
tengan forma mercantil (art. 100 C. de Co. Modificado art. 1 Ley 222 de 1995)
En definitiva, el problema del
concepto del derecho mercantil es un problema de adaptación de los límites (contenido)de este derecho a un determinado
sector económico. La inadaptación es patente respecto del comercio, porque el
ámbito del comercio en sentido estricto es menos extenso que el dominado por el
derecho mercantil.
B.– UNIDAD
ORGANICA DEL DERECHO
Desde el punto de vista sustancial,
el derecho tiene diferentes acepciones, atendiendo a las diferentes clase de
relaciones reguladas.
Derecho Objetivo: Conjunto de normas que regulan las
relaciones jurídicas de una comunidad determinada.
Derecho Subjetivo: Facultad de realizar determinados
actos.
Derecho Positivo: Derecho Vigente
Derecho Natural: Derecho de lo justo e injusto
inspirado por dios a todos los hombres.
Derecho Público y Privado: Según los sujetos que intervienen
en la relación; satisfacción de los diferentes intereses patrimoniales. A su
vez el privado puede ser Civil o comercial.
1.– Ámbito del Derecho Comercial.
Hasta hace poco tiempo se trató el
derecho comercial como un acápite de derecho civil, dedicado especialmente a
algunos actos mercantiles y
a los sujetos que los realizaban (comerciante); se explicaba la dependencia
fundamentalmente en el hecho que la
teoría General del contrato era desarrollada por el derecho civil y que el
comercial aportaba solamente algunos principios específicos basados en las
figuras clásicas creadas por el derecho común
y la constante remisión del c. de co. a las normas civiles.
El Derecho Mercantil se separó del
Civil, por las siguientes razones:
·
Necesidad de agilizar el derecho común y liberarlo de
excesivos formalismos.
·
Cada rama tiene su materia propia, su contenido escencial,
sus fuentes formales y materiales, su particular radio de acción y
procedimientos.
·
En el derecho civil predominan los derechos de la persona y
sus atributos, el de familia, sucesiones. El derecho mercantil regula de modo
preferencial las relaciones jurídico económicas y comprende también
instituciones procesales, administrativas, penales e inclusive ciertos derechos
reales v.gr. Propiedad Industrial.
·
Hay contratos civiles, comerciales y civiles y comerciales.
·
El ámbito del derecho mercantil va más allá de la simple
determinación de las personas que se ocupan habitualmente en actividades
económicas de naturaleza mercantil y de las relaciones que surgen entre ellas.
El fenómeno económico jurídico requiere regulaciones mediante las cuales se
pone en acto la intervención del Estado en la esfera de los negocios ( en
algunos casos con la finalidad de evitar abusos).
2.– Tendencias Integradoras y Disgregadoras del
Derecho Mercantil.
Sobre el particular se han
planteado algunas tendencias que tienden a solucionar el problema de la doble
regulación de fenómenos económico–jurídicos por parte del derecho civil y del
mercantil:
·
Unificadora: Bajo el Derecho
Mercantil se estudian todas las instituciones relacionadas con esta rama
jurídica (Teorías Latinas).
·
Disgregadora: Propia del derecho
alemán, el cual considera como disciplinas independientes las distintas
divisiones del Derecho Mercantil. V.gr. Derecho de Transportes, Derecho de
Seguros, Cambiario, Concursales, etc.
C.– DELIMITACION DEL DERECHO MERCANTIL
1.– Derecho de Los Comerciantes
Como se estimó anteriormente, el
derecho comercial como derecho de los comerciantes, se formó a través de los estatutos
de las corporaciones de los mercaderes que proliferaron a partir de la segunda
mitad del S. XII, de las costumbres que fueron decantándose en el tráfico
comercial y de las decisiones de los cónsules. Su origen fue eminentemente
subjetivo y sus normas se aplicaban a los mercaderes. Así subsistió hasta 1791
año en que la Asamblea Constitucional francesa
abolió los privilegios y derechos de casta, instaurando el principio de
la igualdad de los ciudadanos ante la ley y proclamando la libertad de industria
y comercio.
2.– Derecho de los Actos de Comercio.
El
C. de Co. francés de 1808 rigió con un criterio Objetivo, transformando
el derecho comercial en un derecho General y se aplicó a quién no siendo
comerciante realizara cualquier acto de comercio.
3.– Derecho Comercial con Sistema Mixto.
Se aplicó el criterio subjetivo y
objetivo. En realidad, ninguna legislación ha adoptado de modo exclusivo una
concepción subjetiva u objetiva pura, sino que para precisar la mercantilidad
de un acto deben tenerse en cuenta los dos criterios.
4.– Derecho Comercial como el Derecho de las
Relaciones Económicas.
Se basa en que no existe ninguna
diferencia sustancial entre la naturaleza del derecho mercantil y civil,
unificándose las normas sobre obligaciones, bienes y contratos en un estatuto
comprensivo de las cuestiones que en forma paralela regulan por separado ambas
legislaciones Vgr. C. Civil italiano.
Tales normas comunes que se
unifican son absorbidas por el derecho mercantil, razón por la cual se le
denomina como el derecho de las relaciones económicas.
5.– Derecho de los Actos Realizados en Masa.
Como se indicó anteriormente, roto
el puente entre comercio y derecho mercantil los esfuerzos para reconstruirlo
han fracasado, porque ni el acto de comercio en sentido objetivo, ni el recurso
a un concepto jurídico del comercio, han servido para aproximar de nuevo
derecho mercantil y comercio. Por ello ha sido necesario cambiar de criterio y
buscar en la realidad económica que coincida con el ámbito del derecho
mercantil moderno.
El sistema de observación de la
realidad nos muestra que la característica del derecho mercantil no es la
regulación de los actos aislados, sino de los actos en masa. Justamente porque
el tráfico mercantil se caracteriza por la continuada repetición de los mismos
hechos, hubo necesidad de articular un derecho especial, separado del derecho
civil, con normas materiales y jurisdicción propias. Es un contrasentido
histórico que el derecho mercantil, nacido para satisfacer las exigencias del
tráfico en masa, sea hoy un derecho regulados de actos aislados.[9] El acto aislado, es decir, de la
serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos
regidos por el derecho civil. Por ello es necesario determinar cual es la
finalidad del acto, pues si es mercantil el acto será regido por el derecho
mercantil y de lo contrario, por el civil. Además, esa finalidad se puede
presumir cuando el acto en cuestión pertenezca a la serie orgánica de las
operaciones propias de la industria mercantil.
Los actos peculiares de la
profesión de comerciante exigen un derecho especial en cuanto son actos
realizados en gran número y con carácter típico. El negocio jurídico aislado
cambia su carácter por el hecho de que siempre se realice del mismo modo. La
peculiaridad del negocio queda en segundo plano, pasando al primero el esquema,
el tipo. En la consideración del negocio domina mas la costumbre que la
consideración del acto aislado. En esto se basa la tendencia del derecho
mercantil a acentuar el contenido típico del negocio. De aquí la amplia
significación de los usos de comercio en la interpretación de los contratos mercantiles.
Esta doctrina destaca las notas
externas, facilmente reconocibles, de la actividad comercial. No atiende a la
finalidad, que puede ser o no de mediación, sino a la repetición en masa ; por
consecuencia, no se fija en lo intensional – íntimo– sino en lo profesional –
Público–: atiende a lo visible. Entonces allí donde halla rutina y organización
habrá derecho comercial.
6.– Como Derecho de las Empresas.
Esta doctrina prolonga el camino
abierto por la anterior, llevando hasta sus últimas consecuencias el criterio
externo para el acotamiento del derecho mercantil. Si la realización de los
actos en masa exige una organización adecuada y esta organización se llama
empresa, el derecho mercantil, sin dejar de ser el derecho que regula los actos
realizados en masa, será, en definitiva, el derecho que regula las empresas. El
centro de gravedad se traslada así de lo externo a la organización. Con ello
nuestro derecho se libera definitivamente de todo el problema de finalidad del
acto y coloca el acento de la comercialidad sobre el dato objetivo y tangible
de la organización en forma mercantil, volviendo a ser un derecho subjetivista
puesto que se trata de empresas, pero al propio tiempo al destacar la
organización sobre el acto individual y aislado, representa una superación del
subjetivismo.
La empresa es una organización de
factores diversos en la que se conjugan primordialmente el capital y trabajo y
cuyo fin es la ganancia ilimitada que se ve contrapesado con el constante
riesgo de pérdida. La empresa es el epicentro de las actividades económicas. El
c. civil Italiano de 1.942 adopta la empresa como núcleo central de la materia
mercantil.
E.– ELEMENTOS IMPLICITOS EN LAS ACTIVIDADES
COMERCIALES.
Dos elementos implícitos distinguen
las actividades comerciales de otra clase de actividades:
1.
La
Mediación: Consiste en interponenrse entre la oferta de
bienes y servicios y la demanda de los
mismos y mas concretamente entre productores y consumidores. La denominación de
intermediación se aplica a proveedores, comisionistas, corredores,
representantes, agentes, etc.
Es directa,
cuando se realiza a través de la compraventa, permuta,etc. Es indirecta, cuando se utilizan medios como la
comisión, el transporte, el seguro, el depósito de mercancías, etc.
2.
El
lucro o ánimo de lucro: Es la intención de obtener un provecho económico, una
utilidad material susceptible de valorarse pecuniariamente. El simple beneficio
moral o inmaterial, inapreciable en dinero, no implica lucro. Quien compra para
vender aspira a una ganancia de mediación consistente en la diferencia entre el
costo del bien y el valor de
enajenación. No es necesario que el lucro se obtenga, sino que basta el
propósito de obtenerlo V.Gr. vender a pérdida por circunstancias externas.
3.– Modalidades de mediación con ánimo de lucro.
a.– Comercio al por mayor: No es
definido por la ley. Las nociones económicas de mayorista y minorista parten
del punto de vista cuantitativo, pues hacen referencia no solamente a la venta
de mercaderías, sino a la compra de las mismas e implica el almacenamiento.
b.– Comercio al por menor o al
detal: Es la venta en pequeñas cantidades. Este criterio no fue acogido por el
c. de co. porque lo asimila al modesto tendero que vende al consumidor. El auge
de la economía propició la aparición de cadenas de almacenes, lo cual hizo
necesario revaluar el concepto de minorista, en el sentido de que no son
elementos indispensables para configurarlo la escasa disponibilidad de
mercadería, ni el limitado volumen del capital destinado a los negocios, ni la
mayor o menor cantidad de transacciones. En realidad lo escencial es el tráfico
mercantil directo con el consumidor final.
c.– Comercio interior: Es el
realizado dentro de un mismo país.
d.– Comercio exterior: Consiste en
la exportación de productos entre diferentes países (importación y exportación
de mercancías). Incluye el comercio de tránsito que se da cuando las mercancías
pasan por un país y van con destino a otro; lo cual ha dado origen al
transporte multimodal.
e.– Comercio Terrestre: Intercambio
mercantil que se realiza por cualquier medio diferente al marítimo e incluye el
fluvial en vías de escasa importancia.
f.– Comercio marítimo: Contrato de
trsnporte por mar; Tiene instituciones especiales como la hipoteca naval,
naufragios, abordages, averías,etc.
El comercio de cabotaje es el que
se realiza entre puertos de un mismo país.
F.– DEFINICION DEL DERECHO MERCANTIL
Es el ordenamiento privado propio
de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos
realizan por medio de una empresa.[10]
Desde el punto de vista
estrictamente normativo, puede definirse el derecho comercial como el conjunto
de normas que regulan las actividades mercantiles y las relaciones que en ellas
se originan, así como los sujetos de estas.
El conjunto de normas abarca todas
las reglas con eficacia jurídica emanadas de las fuentes del derecho mercantil
V.gr. de la costumbre.
Las actividades mercantiles: se
trata no solamente del intercambio o mediación, sino también de la generación
distribución y ofrecimiento de servicios o bienes en el mercado. La actividad
presupone multiplicidad de actos u operaciones aislados y coordinables entre
sí, desde cuando los servicios o bienes salen al mercado hasta cuando el
consumidor final los demanda. En las actividades mercantiles se crean,
desarrollan y extinguen innumerables relaciones jurídicas patrimoniales entre
dos o mas personas, o surgen vínculos de derecho entre personas y bienes
incorporales o corporales.
Los sujetos de las relaciones
jurídicas son los empresarios individuales, sociales o colectivos, o cualquier
persona que sin ostentar el estatus de comerciante, realice actos u operaciones
mercantiles. (arts. 11y 22 del C de Co.)
G.– CARACTERISTICAS DEL DERECHO MERCANTIL
·
Sus
normas son especiales pero tienen aplicación general. La disciplina
mercantil tiene un contenido suis generis, con instituciones, fuentes formales
y materiales y principios generales propios. En su estructura se combinan el
interés privado y el de la comunidad; por la protección y duplicidad, es
catalogado el derecho mercantil como ciencia del derecho. Las diversas
relaciones jurídicas de las actividades mercantiles ponen de relieve la
utilidad particular y la utilidad general , simbolizada en cuanto significa
para el bien común el fenómeno social que esta disciplina regula. Las
instituciones del derecho mercantil no dependen de las del civil y la
interpretación de sus reglas aluden a quienes tienen u ostentan el estatus de
empresarios.
·
Tiende
a ser de naturaleza mixta. Esta rama del derecho tiene innumerables puntos de contacto
con el derecho público. En la legislación existen abundantes normas de carácter
imperativo que llevan implícita la noción de orden público. V.gr. normas
procedimentales, normas penales, etc. La publicización del derecho comercial es
evidente pues aunque el contrato sigue siendo la base de las relaciones
privadas, se transforma su naturaleza, pasando del contrato libre al contrato
forzado o impuesto. El estado tiende cada vez mas a intervenir. V.gr. Cláusulas
de uso y estilo común.
·
Es
internacional o cosmopólita. Las actividades
mercantiles como hechos socio–económicos se manifiestan de igual manera en
todas partes, obedecen a móviles idénticos y se quían por directrices similares
puesto que el fenómeno regulado es el mismo.
·
Ha
sido de formación consuetudinaria. (Usos y Costrumbres). Esta fue la característica fundamental de sus
orígenes y también en todo el proceso histórico de su estructuración como rama
jurídica autónoma. La costrumbre es la
primera manifestación externa de un vacio legal o de la necesidad de nuevas
instituciones. Pero ha de merecer común aceptación para imponerse con la misma
virtualidad del precepto escrito.
Además, como las
relaciones mercantiles trascienden las fronteras y no existe un legislador
común entre los países, surge el uso fundado en la equidad, el cual se perpetúa
en el concenso general de la costumbre.
·
Es
progresivo o expandible. El legislador actúa para adecuarse a él, en virtud de los
avances industriales y tecnológicos. Hoy el mercado capitalista gira alrederdor
de conglomerados empresariales, grandes compañías o corporaciones transnacionales, grupos
financieros, la colaboración de empresas en los planos de coordinación o
subordinación, la integración horizontal o vertical o la combinación de ambas
para acentuar el poderío del mercado. Así mismo determina agrupaciones que van
desde el JOINT–VENTURE hasta las formas mas sofisticadas de agrupación o
agremiación de intereses comúnes o recíprocos, económicos o financieros.
·
Tiende
a la Uniformidad internacional. Esta tendencia se manifiesta en la estandarización
de formularios, modelos, y contratos tipo. Además y primordialmente en la
uniformidad legislativa que se observa a la luz del derecho comparado.
H.– ARGUMENTOS QUE FAVORECEN LA UNIDAD Y SEPARACION
DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.
Los argumentos que favorecen la
unidad son los siguientes:
a)
Dificultad de determinar, en muchos casos, si un acto se
rige por la ley civil o por la mercantil.
b)
La generalización e internacionalización creciente del
derecho mercantil.
c)
Las actividades mercantiles no son ejercidas solamente por
comerciantes, sino por particulares, entonces para la defensa eficaz de los
intereses generales de la sociedad, es menester no perseverar en la división.
d)
La existencia de dos códigos plantea constantemente
dificultades de competencia y procedimiento , lo cual produce falta de certeza.
e)
Las normas del c. de co. no contienen principios generales
sino que tienden a ser particularistas en cuanto se refieren a ciertas
instituciones comerciales.
f)
El legislador delega en los comerciantes las facultad de
darse sus propias normas en virtud de la prevalencia de la costumbre y su
diferencia frente a la ley.
g)
La unificación no impide un tratamiento especial para
ciertas materias.
Las principales razones del
dualismo son:
a)
Las actividades mercantiles constituyen un sector muy
importante de la vida en sociedad que se caracteriza por su dinamismo, razón
por la cual requiere de normas que se adecuen a los cambios rápidos de las
transacciones carentes de formalismo. En el derecho civil importa mas la
intención de las partes que la voluntad declarada.
b)
Por la especialidad
del derecho mercantil en la escala jerárquica de las normas aplicables a
los asuntos mercantiles; en la regulación de los negocios jurídicos no
reglamentados por el ordenamiento civil.
c)
Las dificultades de competencia y de procedimiento surgen
en cualquier sistema legislativo sin importar la separación o unidad de
códigos.
d)
La costumbre desempeña en el campo civil un papel diferente
y no tiene la autoridad de la ley.
e) La unificación
puramente formal no reporta ninguna ventaja práctica ni científica, sino que crea un código heterogéneo
e hipertrofiado. El derecho mercantil requiere de procedimientos ágiles
diferentes de los de las actividades doméstica, agropecuarias,etc.
DERECHO DE LA
INTEGRACION
Es una manifestación de la
característica de cosmopólita y de la acentuada tendencia a la uniformidad del derecho comercial. La
integración persigue primordialmente derechos económicos. Pero como se manifesta de diferentes maneras
(económica, política, social, cultural), no es susceptible divorciarla de
problemas políticos, económicos y sociales.
Madiante los procesos de
integración se instauran marcos jurídicos, políticos e institucionales que
corresponden a agrupaciones de Estados en espacios económicos. Tales marcos
jurídicos prevén la forma de organizar y engranar los órganos de integración con los órganos de
los estados asociados; establecen el modus operandi para elaborar y adoptar decisiones comunitarias; precisan
los efectos de estas en las respectivas áreas
y frente a otros estados; preveen control jurisdiccional o las vías de
solución de fallas en el funcionamiento.
1.– Formas Iniciales y Superiores de la Integración.
a.– Formas iniciales : Las formas iniciales de
integración son los Acuerdos Fronterizos, Las Preferencias Aduaneras, Las Zonas
de Libre Comercio y Las Uniones Aduaneras.
b.– Las formas Superiores o
Culminantes: son los Mercados Comunes,
Las Comunidades Económicas y las Uniones Económicas Totales.
El fenómeno integracionista
prevaleciente en el mundo contemporaneo admite varias formas de integración
iniciales y culminantes, partiendo de las primeras y por evolución llegando a
las segundas. Tienen en común (las iniciales y las culminantes) su carácter
convencional y sus alcances dependen de las cláusulas pactadas. La diferencia
se dá en que las primeras comprenden la libre circulación de productos y pueden
prever o no la armonización de políticas económicas, ni implicando la
existencia de órganos supranacionales. Las segundas comprenden la libre
circulación de productos y de los
factores de producción; personas; servicios y capitales, además, implican la
armonización o unificación de políticas económicas y requieren órganos
supranacionales encargados de orientar y dirigir el respectivo proceso de
integración.
2.– Caracterización de las Formas de
Integración.
·
Integración Fronteriza. Se realiza mediante regulaciones
tendientes a facilitar el tráfico comercial en zonas limítrofes de dos o mas
países. Establecen ventajas en las tarifas arancelarias; en ocasiones incluyen
explotación, aprovechamiento y desarrollo de zonas mediante obras de
infraestructura (electrificación, carreteras, ferrocarriles, puertos, etc.)
v.gr. Integración Fronteriza Colombo–Ecuatoriana, elaborada por el BID en 1.966
·
Preferencia Aduanera: Dos o mas Estados se conceden entre
sí ventajas arancelarias que no se hacen extensivas a terceros. Hay circulación
restringida y parcial de mercaderías porque siempre se refiere a productos
especiales. V.gr. Convención de Yandué de 1.963 , consagró un sistema de
preferencia amplio entre la Comunidad Económica Europea y dieciocho Estados
africanos.
·
Zona de Libre Comercio:
En un área que comprende dos o mas Estados que suprimen paulatinamente
los aranceles aduaneros y otros obstáculos del intercambio comercial recíproco.
Cada país mantiene su propia política comercial
y aranceles aduaneros frente a terceros países y las medidas de liberación o
desgravación solo benefician a los productos originarios de los estados
miembros, quienes negocian producto por producto, rebajan automáticamente los
derechos aduaneros en porcentajes determinados al vencimiento de cada período.
Aquí surge la Integración
Subregional
que se pacta entre países con intereses comunes mas estrechos y acelera el
proceso entre naciones con características afines de modo mas intenso que la
zona de libre comercio. A medida que en la zona de libre comercio se acentúa el
intercambio recíproco, se hace necesaria una tarifa exterior común en defensa
de todos sus miembros. V. gr. Zona de libre Comercio de Australia y Nueva
Zelanda de 1.965.
Unión Aduanera: Se basa en que en un
área que comprende dos o mas Estados se eliminan paulatinamente los gravámenes
a la importación o exportación entre Estados miembros y demás obstáculos de
intercambio comercial recíproco, pero se establece, además, un arancel común frente
a terceros. Las desgravaciones arancelarias favorecen a los productos de los
estados miembros como a los demás productos que sean objeto de intercambio
comercial, sin consideración a su origen. La Unión Aduanera tiene tres fases:
La Unión Tarifaria que implica la eliminación de aranceles entre los paises
miembros; La Unión Aduanera Propiamente Dicha
que implica una tarífa común frente a paises extraños y la supresión de
los derechos arancelarios entre los países miembros, y la Unión Económica que
implica la libre circulación de personas, bienes, mercaderías servicios y capitales, aduana común y
política económica común. V.gr. Unión Económica de Países Arabes; Pacto Andino
desde de 1.995.
Mercado Común: En un área de dos o
mas estados se eliminan las barreras al intercambio comercial recíproco y se
establece la libre circulación de productos y factores de la producción.
Generalmente está vinculado a una unión aduanera por cuanto es escencial una
tarifa común exterior V.Gr. Mercado común Centroamericano.
Comunidad Económica: Consiste en el
acuerdo en unificar las instituciones económicas en su más alto grado.
Comprendia en una sola forma varias fases, tales como el Mercado Común porque
se suprimen las barresras internas, aduaneras y de otra índole; la Unión
Aduanera, porque existe una tarifa común y única frente a terceros; Mercado
Financiero Abierto, porque hay libre circulación de capitales y la Unidad
Monetaria, por cuanto es posible establecer una moneda única entre los estados
integrantes.
Integración Económica Total: Supone
todos los desarrollos de una comunidad
económica e implica, además, la
unificación monetaria, fiscal, de seguridad social, planeación y órganos permanentes
con facultades de decisión en sus respectivos campos de actividad. V.gr.
Federaciones y confederaciones de Estados.
Uniformidad Jurídica. Requiere de
órganos supranacionales, instituciones jurídicas comunes y uniformes,etc. Es la
unidad jurídica y económica total.
En
nuestro país el acuerdo de Cartagena fue creado por la ley 8 de 1.973; en 1.987
fue modificado por la ley 60 (Protocolo de Quito) y buscaba programas de
liberación del intercambio comercial, desgravación automática de productos,
Programas secrotiales de desarrollo industrial. El art. 1 de la ley 8 lo
calificó como un acuerdo de integración subregional. Actualmente en virtud de
la ley de 1995, se le califica
como una Unión Aduanera.
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
A.– IMPORTANCIA DEL TITULO
PRELIMINAR DEL CODIGO DE COMERCIO
Señalan
las fuentes de reglas aplicables a la materia mercantil. Ello se produce por
constantes lagunas del derecho positivo, por situaciones no previstas por el
legislador, porque las relaciones mercantiles están regidas por disposiciones
que también contempla la legislación civil, porque se encuentran subordinadas a
costumbres mercantiles de una región o lugar determinado. Surgen, entonces,
para el intérprete múltiples interrogantes respecto de la normatividad a
aplicar, los preceptos que integran la ley mercantil, cuándo se aplican las
leyes civiles a negocio mercantiles,etc.
1.– Relaciones y situaciones
mercantiles.
Aunque
los arts. 1 y 2 del C de Co. alúde a asuntos mercantiles y a cuestiones comerciales, lo significativo
e importante es que las múltiples relaciones y situaciones que se configuran en
las actividades económicas reputadas como mercantiles giran en torno a tres
elementos fundamentales:
a)
Los
Sujetos, es decir: Las personas naturales para
quienes las actividades constituyen su ocupación habitual u ordinaria y las que
sin tener calidad de empresarios ejecutan esporádicamente actos u operaciones
que la ley considera mercantiles; las personas jurídicas creadas para realizar exclusivamente
actividades u operaciones mercantiles o estas en combinación con otras que no
tengan esa calidad ( objeto Mixto); las sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada cualquiera que sea su objeto (art. 100 del C. de Co. y
los auxiliares mercantiles.
b)
Los
bienes mercantiles, cuyos arquetipos son la empresa
entendida como organización de capital, trabajo y tecnología para desarrollar
actividades económicas de producción, distribución, trasformación,
administración o custodia de bienes , o de prestación de servicios; el
establecimiento de comercio, osea el conjunto de elementos materiales o inmateriales
organizados por el empresario para desarrollar la empresa; el derecho sobre el
local arrendado sobre el cual funciona la dirección o alguno de sus
establecimientos, derechos inherentes a la propiedad industrial, los títulos
valores.
c)
El
negocio jurídico, osea, toda manifestación de la
voluntad encaminada a producir efectos patrimoniales, bien a través de actos
simples, o bien de operaciones complejas que se integran a la vez por actos
principales conexos o accesorios.
2.–
Normas Escritas del Derecho Mercantil.
Se
encuentran en el Código de Comercio y en otras leyes o decretos que tratan
aspectos relativos a la materia del comercial, incipientemente regulados o no
consagrados en el código y que son complementarios o los desarrollan.
3.– La ley Civil se aplica
subsidiariamente.
Los
asuntos o cuestiones comerciales se rigen ante todo por el derecho mercantil .
Pero como el precepto escrito no es la única fuente de dichas reglas, la
costumbre mercantil ha de utilizarse con la fecundidad y la eficacia normativas que expresamente le
confiere la ley. De ahí que las normas
del derecho civil son las últimas aplicables a los asuntos de comercio, como
preceptos del derecho común, con un radio de acción restringido, pues las
reglas mercantiles siempre han de aplicarse de manera preferencial y en primer
lugar. Las únicas normas del derecho civil que se aplican en el mismo orden que
corresponde a la ley comercial son las que ésta invoca expresamente, con lo
cual no es que dejen de ser normas de Derecho Civil para convertirse en normas
de derecho comercial, sino que, como reglas de derecho común,adquieren una
prelación y orden de aplicación que no tendría sin esta invocación expresa de
la ley mercantil, porque satisfacen las conveniencias de la vida de los negocios
o porque corresponden a cuestiones en las que no es necesario romper la unidad
orgánica del derecho privado.
B.– FUENTES EN GENERAL
La
teoría General de derecho revela la
existencia de tres fuentes , a saber:
Las fuentes formales o en sentido propio, vale decir, las formas como
se manifiesta el derecho positivo.
Las fuentes materiales o reales, o sean, aquellas en las cuales se
inspira el legislador para determinar el contenido de las leyes. V.gr. La
jurisprudencia, doctrina de tratadistas, la ley extranjera, la naturaleza de
los hechos regulados y los principios generales del derecho.
Las fuentes cognoscitivas o históricas, es decir, los medios para
conocer el contenido de una norma jurídica. Se las denomina históricas porque
en ocasiones sirven para conocer el derecho de épocas preteritas V. gr. El diario oficial, etc.
C.– FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL:
1.– Ley Mercantil.
El
artículo 4 del C. C. define: “ Ley es una declaración de voluntad soberana
manifestada en la forma prevenida en la Constitución Naciona (Política). El
carácter General de la ley es mandar, prohibir, permitir y castigar.”
La
ley mercantil es la regla de conducta promulgada por el estado y que regula la
materia comercial, bien en su conjunto o bien en aspectos específicos
determinados. Es la fuente primordial y por excelencia de normas jurídicas
aplicables en las actividades mercantiles. Ostenta ventajas sobre la costumbre
por la unidad, fijeza y certeza.
1.1.– Normas imperativas y dispositivas.
Las
imperativas imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad, o determinan
sanciones o establecen regulaciones que no son susceptibles de modificación o
derogación por acuerdos privados. Se inspiran en principios estrechamente
ligados a la noción de orden público y
su triple dimensión de seguridad del Estado, Moralidad de la Comunidad y
Protección a terceros. Por eso son de ineludible cumplimiento y se manifiestan
en textos expresos e inequívocos que, desde otro ángulo consideradas son de
aplicación estricta y de interpretación restrictiva. V. Gr. Deberes específicos
de los empresarios mercantiles; las formalidades de perfeccionamiento de
determinados negocios; Las que establecen prohibiciones generales o especiales;
las que señalan sanciones por inobservancia de la ley.
Las
normas dispositivas tienen carácter
reglamentario y se subdividen en:
Dispositivas por vía principal,
cuando preveen cuationes ajenas a la voluntad individual . V. Gr. Las que
tipifican los negocios operaciones y empresas mercantiles; Las que atañen al
funcionamiento de las entidades públicas que de modo directo o indirecto participan en las actividades
económicas; Las que determinan la fisonomía propia de los contrato mercantiles
típicos o nominados; las que regulan el registro mercantil, la propiedad industrial
y el dominio de naves y aeronaves.
Dispositivas por vía supletiva,
cuando están destinadas a suplir la voluntad o el silencio de los contratantes
para colmar los vacíos de sus estipulaciones. Los principios que consagran
tales normas cobran vigor en ausencia de cláusulas contractuales. Rigen la
conducta de los particulares en función de sus propios intereses pero a falta
de estipulación en contrario. V.gR.
Las que indican la proporción en que los asociados participan de las
utilidades en una compañia; Las que prevén la administración de los negocios
sociales por todos los socios en las compañías colectivas y de
responsabilidad limitada.
El
art. 3 del C de Co. subordina la costumbre a la ley, en cuanto tiene la misma
fuerza, pero en tanto no la contraríe.
Los
decretos reglamentarios de la ley
comercial, según lo preceptuado por el art. 12
del
C. C., forman parte de la ley reglamentada y como tales tienen fuerza
obligatoria y cerán
aplicados
mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina
legal mas probable. De tal manera que se interpretan y se aplican de la misma
manera que las leyes que reglamentan, pero es necesario que se ajusten al
espíritu de la legislación que, conforme
al art. 32 del C. C. constituye un criterio útil de interpretación, para salvar
la unidad orgánica del derecho escrito. Con las reglamentaciones ejecutivas
solamente pueden ser actualizadas las leyes en lo que ellas tienen de
accesorio, esto es, son simples medios para la obtención de lo principal y
substancial de sus normas. Además es posible, por ellos, incorporar en la
legislación costumbres mercantiles relacionadas con las cuestiones que éllas
tratan, percibiéndose fijeza, certeza y publicidad de las costumbres.
Interpretación
de las leyes comerciales.
a–
Art. 27 C.C.: Cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor
literal so pretexto de consultar su espíritu.
Este
precepto debe utilizarse sin dejar de tener en cuenta la regla del art. 30 del
mismo código, en el cual se advierte que: “ El contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía”. Lo que debe prevalecer es el
sentido o alcance de la ley. solamente
cuando el sentido o alcance de la ley es claro, dentro de su propio contexto,
sin tomar aisladamente cada una de sus fórmulas literales, es cuando es
necesario apelar a otros criterios de interpretación.
b.–
En la búsqueda del verdadero y completo sentido de las normas de la ley hay que
fijar o establecer finalidades de orden perseguidas con la misma ley, para
hacer prevalecer estas finalidades respecto de normas que tienen por objeto,
ante todo, los medio previstos como adecuados
para la consecución de tales finalidades. Porque no todas las normas
legales tienen la misma importancia, para lo cual es necesario darle igual importancia a los medios y
utilizar un criterio amplio que deje a salvo la integridad de los fines, aunque
las reglas realitvas a los medios tengan aparentemente el carácter de normas
imperativas. Tal ocurre conb las normas relaitvas a los libros de contabilidad
, que son obligatorias en cuanto contribuyan a la consecución de los fines
perseguidos en ellas, esto es, en cuanto sirvan para determinar una historia
clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante (arts. 48 y 50 del
C de Co.).
C.–
én materia mercantil, son de especial utilidad las reglas de interpretación
suministradas por los arts. 28 y 29 del C. C.. Poe cuanto en el derecho
comercial se utilizan muchas palabras no solamente técnicas, sino también de
uso general por los comerciantes y que no siempre se ciñen al verdadero sentido
que les corresponde en el idioma español. Para tales situaciones debe tenerse
en cuenta que afalta de definición expresa de la ley, éstas se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; y si se trata de palabbras técnicas, estas se
tomarán en el sentido que le den quienes profesan la misma ciencia o arte, a
menos que aparezca que claramente se han tomado en sentido diverso. Pro además
debe tenerse en cuenta que el art. 4 del C de Co., en estos casos las
costumbres mercantiles cumplen una función muy importante, como es la de servir
de medio de interpretación de las palabras o frases técnicas del comercio.
d.–
De conformidad con los arts. 27 y 32 del C. C., puede utilizarse la historia
fidedigna del establecimiento o expedición de las normas legales, y cuando esta
y las demás reglas de interpretación sean insuficientes para fijar el verdadero
sentido de las disposiciones de la ley, esta debe interpretarse de modo que mas
conforme parezca al espíritu general de la legislación y de la equidad natural.
b.– Aplicación por Analogía.
Cuando
las normas comerciales no prevén soluciones
para un caso concreto, se recurre a las que regulan casos semejantes. (art. 1 C
de Co.). Al respecto el inciso 8 del art. 37 del C. P. C., impone al juez el
deber de decidir, aunque no haya norma aplicable o esta sea oscura o
incompleta, caso en el cual aplicará las normas que regulen materias o
situaciones semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la
constumbre y las reglas de derecho sustancial y procesal.
La
Analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el carácter
general y abstracto de toda norma legal. Consiste en que ante la ausencia de
disposición que regule una situación determinada, controvertida o no, se
aplican las que rijan casos o materias semejantes. Además, existe una regla de
hermenéutica según la cual las frases o párrafos oscuros de una ley pueden ser
aclarados con otras leyes , particularmente si versan sobre el mismo asunto (C.
C. art. 30). Pero si la ley mercantil no es deficiente ni oscura, no hay por
qué aplicar analógicamante sus disposiciones.
c.–
Normas de la legislación civil.
Aveces
las normas comerciales invocan expresamente la aplicación de preceptos civiles.
Cuando así ocurre, las disposiciones civiles invocadas tienen aplicación
principal y no subsidiaria. V. Gr. art. 127, 822,900 y parágrafo 2 del art.
1.438 del C de Co.
Adem’as
habra de acudir a la institución civil cuando esta regule instituciones comunes
y que la ley mercantil no reglamenta. La representación legal y judicial, la
venta de cosa ajena, la prelación de créditos, la prescripción extintiva de
algunas acciones ejecutivas u
ordinarias. Así mismo habra qe acudir a las disposiciones civiles que se
refieren a la colectividad en general y en cuya observancia esté de por medio
el orden público. tales normas civiles invocadas en la ley mercantil
representan el contenido de las normas en blanco que las invocan.
Fuera
de los casos anteriores los precepto civiles no pueden acudir en auxilio de los
ordenamientos mercantiles sino a falta de norma expresa o aplicable por
analogía y en defecto de costumbre
mercantil. Esta última prevalece sobre todas las civiles que no sean invocadas
directamente por normas del C de Co.
d.–
Estipulaciones contractuales
Al
tenor del art. 1.602 del C. C. “ todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Las
estipulaciones de los contratos válidamente celebrados están subordinadas a las
normas legales imperativas y a la dispositiva por vía principal. Son reglas
convencionales que tienen primacía sobre las simplemente supletivas y las
costumbre.
El
art. 4 del C de Co. preceptúa que las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados prevalecen frente a las disposiciones legales
supletivas y a las costumbres
comerciales.
Las
estipulaciones convencionales carecen de fuerza obligatoria per se frente a
normas imperativas y dispositivas por la vía principal .
Interpretación
de los Contratos.
En
este aspecto debe echarse mano del C.C., según lo preceptuado por el art. 822
del C. de Co. así.:
La
elaboración de las reglas de conducta de los particulares por ellos mismos, no
siempre es clara y completa en el mundo de los negocios, razón por la cual el
legislador ha previsto una serie de reglas sobre la interpretación de los
contratos.
a.–
El contrato es siempre una fuente de reglas particulares, que opera solo entre
las partes contratantes y solo en
relación con la cuestión que constituye su objeto. Esto se establece en el art.
619 del C. C. así: “ Por generales que sean los términos de un contrato, solo
se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado”. Fuera del caso
concreto el contrato carece de efeicacia reguladora, aún entre las mismas
partes; a lo sumo puede utilizarse como elemento ilustrativo para determinar
mejor o por vía inductiva o analógica y en caso de duda, los términos de otro
contrato, pues en tal hipótesis sus cláusulas podrán interpretarse por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia de acuerdo con el
art. 1.622 del C.C.
b.–
Si el contrato no puede producir efectos fuera de su objeto y de las mismas partes, si puede, en cambio,
entre estas mayores efectos que los previstos en sus clausulas expresas porque
l;os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural, según lo preceptuado por el art. 871 del C. de Co.
c.–
La intención de los contratantes debe ser salvada a todo trance y producir
todos los efectos compatibles con las normas imperativas de la ley, cual
corresponde a un derecho eminentemente contractualista. Por eso es por lo que “
El sentido en que en una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en
que no sea capaz de producir efecto alguno” (art. 1.620 C.C., 1.618 en cuanto
la intención de los contratantes debe prevalecer hasta sobre el tenor literal
de la formulación o texto del contrato). Mas aún un contrato, en virtud de la
conversión del negocio jurídico puede producir los efectos de un contrato
innominado del cual tenga sus lelementos
esenciales y sea querido por las partes.
d.–
Los contratos mercantiles deben interpretarse en armonía con las costumbres de
los comerciantes, que cumplen en esta materia una función interpretativa util
cuando se presentan dificultades para cuya solución resultan insuficientes las
reglas de interpretación establecidas en las leyes. (art. 5 C de Co.).
e.–
En todos los contratos es de especial utilidad como criterio de interpretación
de sus cláusulas la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes,
o una de ellas con aprobación de la otra. (art. 1.622 del C.C.). Se trata de
una interpretación verdaderamente auténtica hecha por quienes realizan el
negocio jurídico.
f.–
En los llamados contratos por adhesión, en los que faltan generalmente
discusiones preliminares se da aplicación a las llamadas CLAUSULAS DE ESTILO Y
USO COMUN.
g.–
Ver CLAUSULAS AGREGADAS POR LOS CONTRATANTES (esenciales, naturales y
accidentales)
Prueba
de los contratos mercantiles.
Por
regla general existe libertad probatoria (art 175 del C.P.C.). No obstante el
art. 187 ibidem establece que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
Ejemplos de estos últimos casos se encuentran en los libros de contabilidad del
comerciante (art. 68 del C. de Co); además se exige para efectos de
OPONIBILIDAD, como en el caso de la sociedad, la inscripción de la escritura en
el registro público de comercio, que impoide valorar el mérito de cualquier
clase de prueba y que asegura la eficacia
ante terceros, de los contratos.
e.–
Tratados o convenciones internacionales ratificados.
Las
etapas o trámites de la formación de un tratado son:
Negociación,
redacción y Firma.
Aprobación,
subordinada al derecho público interno y
que corresponde al Congreso Nacional.
Ratificación,
Acto del jefe del estado que se produce con base en la aprobación legislativa
del tratado.
Canje
o depósito de los instrumentos de ratificación. El canje ocurre en los tratados
bilaterales, el depósito en los multilaterales y se cumple ante un
gobierno u organismo internacional
designado en el mismo tratado.La ley que aprueba el tratado permite el canje o
depósito de instrumentos de ratificación.
Su
fuerza normativa en colombia se deriva de la ley que lo aprueba, al punto de
que modifica la legislación interna preexistente y condiciona la que se
promulgue durante su vigencia. de consiguiente sus normas se aplican con
preferencia.
Las
convenciones o tratados internacionales que no han cumplido todos los trámites
de probación,o no canje o depósito de de los intrumentos de ratificación, no
son parte de la fuente llamada ley,
sino que son apenas una de las
fuentes impropias de reglas sin fuerza de ley que pueden servir de aputa al
interprete de la voluntad de los contratantes
o al juzgador si reune las siguientes condiciones:
Que
no haya norma legal o costumbre nacional aplicable al caso.
Que
las cláusulas del tratado no pugnen con el derecho positivo colombiano ni sean
contrarias a las buenas costumbres o a las conveniencias del país.
2.–
Costumbre mercantil.
Está
considerada como la segunda fuente formal del derecho mercantíl. Lleva
implicita la verdadera autoridad de la experiencia y en virtud de su
adaptabilidad a las circunstancias de tiempo y lugar y por su fácil asimilación a la vida
económica, desempeña un papel trascendental .
Solo se le reconoce la misma autoridad de la ley cuando no la contraría manifiesta o
tácitamente y siempre que los hechos que
la estructuran sean uniformes, públicos y reiterados en el lugar donde han de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella.
a.–
La costumbre y los usos comerciales. (Ver aspectos generales de costumbres y
usos anotaciones contratos).
Isaac
Halperin expresa: por uso se entiende la observancia de una regla de
conducta SIN conciencia de obligatoriedad. Cuando es
observada CON conciencia de
obligatoriedad nos hallamos ante una costumbre. Por práctica se entiende la
conducta observada por las partes en sus relaciones precedentes.
Para
ver cuando el uso se transforma en costumbre ver escritos de CONTRATOS.
b.–
Costumbres normativas.
Son
aquellas que tienen validez general
porque se acatan o practican por una clectividad con la convicción de que son
obligatorias, independientemente de la voluntad de los contratnates, a la cual
suplen. Los rasgos distintivos de las costumbres son:
Existen
y rigen aunque los contratantes no las tengan en cuenta cuando celebran un
negocio jurídico;
A
falta de norma escrita, se convierten en regla jurídica que suple la voluntad
de los contratantes, aunque estos ignoren su existencia; y
Si
el juez las conoce puede aplicarlas de oficio.
La
violación o desconocimiento por el jusgador de instancia de una costumbre
normativa da asidero al recurso extraordinario de casación, pues el art. 368
del C. P. C. establece como causal la de ser violatoria, la sentencia, de una
norma de derecho sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida o
por interpretación erronea.
c.–
Costumbres interpretativas o convencionales.
Concretan
o aclaran una determinada declaración de voluntad. Fijan al alcance de las
estipulaciones contractuales no acordadas explicitamente y se consideran como
una forma tácita de manifestación del consentimiento. Surgen de las relaciones entre contratantes y
por esta razón se aplican únicamente a las personas vinculadas al negocio
jurídico. Dichas costumbres son eficaces
en la hermenéutica de las estipulaciones contractuales porque ayudan a
reconstruir la voluntad de los contratantes y
porque concretan el tecnicismo
común de las actividades mercantiles en particular. Además, como sirven para
precisar el sentido de las palabras o frases técnicas, procuran el
entendimiento de las cláusulas dudosas o explican la intención de las partes
respecto de las modalidades de ejecución del negocio jurídico. Los caracteres
distintivos de estas costumbres son:
Solo
existen cunado han sido tenidas en cuenta por los contratantes cuando han
celebrado el negocio.
No
crean reglajurídica alguna puesto que su alcance es el de interpretar la
voluntad de las partes manifestada en la respectiva relación.
Siempre
ha de ser demostrada por quien la invoque o alegue.
Cuando
se habla de hechos constitutivos de las costumbre se alude a los usos, cuya
existencia debe comprobarse.
3.– Clasificación de la Costumbre.
Teniendo
en cuenta su contenido se suelen clasificar en:
a.–
Costumbre según la ley (Secundum legem) Es
la que se forma y practica sin contradecir las disposiciones legales,
ajustándose a su letra. Los preceptos escritos son los que la invocan. Ej.
arts. 827, 842, 911, ordinal 4o. del 923. 933, 935, 971, 1,264, 1.417 del C de
Co.
b.–
Costumbre mas allá de la ley (extralegal
o preter legem). Es la que enmienda los
errores o deficiencias de la norma escrita porque prevé lo no previsto por
ella. Encuentra amplio campo en la ausencia de textos legales expresos. En
derecho civil el art. 13 de la ley 153 de 1887 dispone: “ La costumbre siendo
general y conforme a la moral cristiana constituye derecho a falta de
legislación positiva”. La condición de su conformidad a los principios morales
del cristianismo reside en que la gran mayoría de los colombiano ha adherido a
ellos y por tanto se consideran básicos de la organización político social del
país.
c.–
Costumbre contra la ley (Contra legem). Es la que tiende a derogar una
disposición legal. Se practica en sentido opuesto a la ley escrita, y por ende
es inadmisible por cuanto nunca surte efectos en los casos en que la ley provee
directamente o sus disposiciones son aplicables por analogía. En materia civil
la costumbre nunca tiene fuerza de ley, aunque esta última no observe o regule algún aspecto y la costumbre si lo
haga. (art. 8 del C.C.).
Teniendo
en cuenta su extensión, la costumbre se clasifica en:
a.–
Costumbre local o regional, por ser fruto de la experiencia en un sitio o zona
geográfica determinada. Ha de aplicarse con prioridad así como la especial se
prefiere a la que tiene carácter general. Es obligación de las Cámara de
Comercio recolpilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes
a su jurísdicción. y certificar sobre la existencia de las recopiladas. (ord.
5o. del art. 86 del C. de Co.).
b.–
Costumbre General o Nacional. Es la observada en gran parte de todo el
territorio colombiano. Suple la falta de costumbre local. (art. 96 C. de Co.).
c.–
Costumbre Internacional. Es la que se forma por actos idénticos y sucesivos
acatados en el comercio internacional.
d.–
Costumbre extranjera. Es la formada de moso espontáneo y que es respetada por
la comunidad de cualquier otra nación determinada.
4.–
Funciones que Cumple la Costumbre mercantil.
a.– Función interpretativa. Cuando precisa el
sentido de las palabras o frases
técnicas de las actividades mercantiles.
Contribuye a indagar la intención de las partes contratantes y a
interpretar los actos y negocios jurídicos.
b.–
Función de integrar las normas legales, cuando la ley la invoca y la eleva a
categoría de preceptos obligatorios las costumbres normativas.
c.–
La Función de colmar lagunas de la ley, cuando a falta de norma expresa o
aplicable por analogía o de
estipulaciones contractuales, surgen como reglas de conducta las costumbres del
lugar donde han surgido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas.
Esta es su función mas trascendental.
5.–
Condiciones de la costumbre como norma
de derecho.
a.–
Que no contraríe expresa o tácitamente la norma de la ley mercantil
En
presencia de un precepto legal aplicable directa o analógicamente a una
situación o cuestión mercantil determinada, no es posible invocar costumbre
alguna.
La
aplicación de la analogía se da cuando la norma mercantil sea en cierto modo y
en apariencia inoperante
b.–
Que los hechos constitutivos de la costumbre sean públicos, reiterados y
uniformes..
Que
sean públicos osea observados socialmente y no en forma individual. Debe haber
conciencia colectiva o convicción generalizada en un círculo mas o menos
amplio, del carácter obligatorio de un uso determinado, lo cual presupone sea
notorio y conocido.
Que
sea reiterado, esto es, repetidos de manera constante, lo cual excluye que su
ejercicio sea esporádico o sin tradición alguna.
Que
sean uniformes, esto es, observados como regla obligatoria no en forma
caprichosa ni fortuita, sino aplicados
de un modo idéntico y que, como experiencias colectivas de común aceptación se
hayan consolidado a través de la persistencia en la uniformidad.
c.–
Que rijan en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones pactadas o surgen
las relaciones que deban regularse por ella.
Esta condición es necesaria en tratándose de costumbres nacionales bien sea locales o generales pero no cuando
se trata de costumbre extranjera o
internacional. Cuando estas últimas sean invocadas en colombia en asuntos
mercantiles requieren no contrariar la ley; que sean reiteradas públicas y
uniformes y que estén vigentes en el
país extranjero o en el comercio internacional.
5.– Prueba de los hechos constitutivos de la costumbre
Son
sus hechos constitutivos los que deben demostrarse . El C. de Co. y el C. de P.
C. circunscriben los medios probatorios así:
Art.
189 C.P.C.: De manera general acerca de los usos y costumbres aplicables
conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con DOCUMENTOS AUTÉNTICOS O
CON UN CONJUNTO DE TESTIMONIOS.
EL
ART. 190 DEL C.P.C. LA COSTUMBRE MERCANTIL NACIONAL INVOCADA POR ALGUNA DE LAS
PARTES puede probarse por cualquiera de los medios siguientes: 1.– Copia
auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia.
2.– Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija
( art. 86, 5a del c. de Co.en cuanto a la ccertificación de la costumbre local
y art. 96 C .de Co. en cuanto a la certificación de la costumbre nacional)..
Art.
6 C. de Co. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el código de
proc. C. sinembargo, cuando se pretenda
probar por testigos , estos deben ser al menos cinco comerciantes idóneos
inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechosy de
los requisitos exigidos a los mismos en el art. 3. y cuando se aduzcan dos
decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas
dentro de los cinco a;os anteriores al diferendo.
6.–
Prueba de la costumbre extranjera.
La
costumbre extranjera y la internacional no son fuentes propias sino imporpias
del derecho mercantil, sinembargo pueden acogerse cuando los contratantes las
invoquen de manera expresa y solamente de esta manera prevalecen sobre las
normas supletivas del país.. Se prueba así:
Certificación
del Cónsul colombiano en el respectivo país.
A
falta de este, certificación del consul de una nación amiga en el país cuya costumbre se pretende demostrar.
Para
loanterior, el cónsul debe solicitar a la Cámara de Comercio o a la entidad que haga sus veces, constancia
de que existe esa regla de conducta y se halla en vigor. Si no existe tal
entidad el cónsul debe solicitar esa constancia de dos abogados del lugar, de
reconocida honorabilidad y especilistan en derecho mercantil.
7.– Prueba de la Costumbre internacional.
El
art. 7 del C. de Co., sino contraria manifiesta o tácitamente a la legislación
colombiana, y los hechos constitutivos de la misma son públicos, uniformes y
reiterados en el comercio internacional o en las relaciones mercantiles entre
naciones de diferentes países, eventualmente puede erigirse en regla aplicable
a las cuestiones mercantiles. Al efecto el art. 9 del mismo Código dice:
Certificación
autenticada como se previene en el C.P.C. , de una entidad internacional
idónea, en la que se de fe de dicha costumbre
Copia
auténtica conforme al Código de P. C., de la sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional internacional la haya reconocido, interpretado o aplicado.
D.– FUENTES METERIALES O IMPROPIAS DEL DERECHO MERCANTIL.
Son
aclaratorios o interpretatorios del derecho.
1.–
Jurisprudencia mercantil.
Ley
169 de 1896 art. 4. Tres decisiones uniformes dadas por la C.S.de J.como
tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina
probable. Ver sentencia de la C.Constitucional, por la cual obliga cuando se
trate a fondo la constitución y se declare exequible una norma.
2.–
Principios General del Derecho.
Son
los postulados generales de un sistema jurídico , razón por la que influyen en
la determinación del sentido y alcance de las normas jurídicas
Buana
fé, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho , teorías de la imprevisión,
fraude a la ley, error comunis facit jus.
Existen
principios del derecho comercial que no han sido erigidos en normas legales,
los cuales se incluyen en las fuentes materiales en virtud del art. 7 Y 3 del
C. de Co., en cuanto se refiere a PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL.
Dentro de ellos podemos destacar:
La
onerosidad , la libre competencia, la especialidad, la objetivación, la
expansividad,etc.
Esisten
otros que han sido consagrados en la ley mercantíl, tales como el principio de
la libertad de empresa C.Política); Libertad de comercio e industria
(C.Política), principio de la analogía legal (art. 24 del C. de Co), principio
de la normatividad de la costumbre (art. 3 C. de Co); Presunción de
mercantilidad de ciertos actos jurídicos (art. 22 C. de Co); Oponibilidad de
actos y documentos sujetos a registro( art. 29 del C de Co), etc.
3.–
Tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia.
(art, 7 C. de Co.)
4.–
Leyes Extranjeras: Auxiliares eficaces del legislador
5.–
Doctrina de organismos estatales
6.–
Doctrina de tratadistas de derecho mercantil.
E.– ORDEN DE PRECEDENCIA DE LAS FUENTES.
1.–
Normas mercantiles imperativas y dispositivas por via principal o exclusiva.
2.–
Disposiciones de la ley civil invocadas
expresamente por las disposiciones del C. de Co.
3.–
Estipulaciones contractuales con sujeción a las normas mercantiles imperativas
y dispositivas por via principal
4.–
Normas de la ley mercantil aplicables por analogía.
5.–
Costumbres mercantiles locales
6.–
Costumbres mercantiles generales del país.
7.–
Disposiciones de la legislación civil no invocadas expresamente por las normas
mercantiles.
En
determinadas situaciones que no puedan resolverse con ninguna de las anteriores
fuentes, es posible acudir a cualquiera de estas otras, siempre que no pugnen
con el derecho del país:
a.–
Tratados o convenciones internacionales no ratificados por el Estado Colombiano.
b.–
La costumbre mercantil internacional.
c.–
Los principios generales del derecho mercantil; y
d.–
La costumbre mercantil extrangera existente en otro país.
En
la regulación sobre la aeronáutica, el art. 1.781 del C de co aparece una
escala de fuentes de carácter especialísimo
como son:
1.–
Las normas contenidas en el libro V
2.–
Los principios generales del derecho aéreo
3.–
Las normas y principios del Derecho Marítimo
4.–
Los principios generales del derecho comercial y civil.
CONCEPCION OBJETIVA DEL CODIGO DE COMERCIO
A.–
NEGOCIOS JURIDICOS MERCANTILES Y
NEGOCIOS CIVILES.
Tanto los comerciantes como quienes no
ostentan esta calidad ejecutan negocios u operaciones mercantiles, aunque
sea ocasionalemnte. Cuando existe duda
en la aplicación de la norma civil o mercantil, debe acudirse a principios
tales como la especulación (v.gr. comprar para vender, etc) o al factor empresarial (transporte, producción
de bienes, etc), naturaleza de la actividad que se manifiesta ( operaciones
bancarias, cambiarias, bursátiles,etc) y en ocaciones a la Forma de pago como
la creación y circulación de títulos valores.
Ahora bien, también para determinar la aplicación de la norma al
negocio jurídico de que se trate se deben tener en cuenta sus requisitos de
fondo, tales como el sujeto, el objeto,la causa y la forma de solemnidad
exigida por la ley.
B.–
CONSECUENCIAS DE LA DISTINCION
La distinción entre negocio civil y
negocio mercantil es útil por las consecuencias de orden práctico que de ella
se derivan, entre las cuales sobresalen estas:
1.– En principio, la formación, su efectos,
interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse y su prueba se
rigen por las normas del C.C., a menos que la ley mercantil regule
específicamente cualquiera de esas situaciones en relación con uno o mas
contratos. (art. 822 del C. de Co.). Además ciertos contratos son regulados
solamente por la ley mercantil.
2.– Los negocios y operaciones mercantiles
absolutos, si son realizados en forma ordinaria, imprimen la calidad de
empresario a la persona que los ejecuta.
3.– El negocio que solo es mercantil para una
sola de las partes, se rige por la ley comercial (art. 22 del C. de Co.)
4.– La persona que ocasionalmente realiza un
negocio mercantil queda sometida a la
ley comercial en cuanto concierne a sus efectos y en las controversias que
eventualmente se susciten por razón del mismo (art. 11 C. de Co).
5.– La Constitución Política de Colombia faculta
al legislador para crear tribunales de comercio. Una vez creados los negocios
jurídicos mercantiles tendrán una jurisdicción especial distinta de la civil.
6.– Las sociedades colectivas y encomandita
Simple con objeto civil son simplemente
consensuales. En cambio, las Anónimas, encomandita por acciones, de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, y las demás sociedades
mercantiles están sometidas a requisitos de forma, sin los cuales no quedan
regularmente constituidas.
C.–
NI LA LIBERALIDAD NI EL DESINTERES SE PRESUMEN EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES
Atendiendo al ámbito patrimonial en que
se desarrollan los intereses de la voluntad individual, los negocios jurídicos
suelen clasificarse en tres categorías claramente diferenciadas:
1.– De liberalidad, que no persiguen prestación
alguna y siempre implican un empobrecimiento de quien los realiza u otorga.
V.gr. la donación.
2.– Desinteresados. Entrañan la prestación de
servicios que pueden ser valiosos desde el punto de vista económico pero no
acasionan disminución patrimonial de
quien los ejecuta. Ej. Prestamo de uso, el
mandato gratuito, la fuanza o garantía personal.
3.– A título oneroso. Se atiende al beneficio o
ventaja patrimonial que de ellos se va a reportar. Las partes persiguen siempre
contraprestación a cambio de su obligación de dar, hacer o no hacer. Esas
prestaciones recíprocas pueden ser simultaneas o satisfechas una despues de
otra y no es indispensable la igualdad del valor , pues basta su equivalencia
segun la intención de las partes aunque en realidad sean de valor desigual.
Todos
los contratos bilaterales y plurilaterales suelen ser onerosos porque las
partes se obligan a cubrir prestaciones de valor equivalente. En cambio, los
contratos unilaterales pueden ser a título oneroso o gratuito , especialmente
en materia civil. En el derecho mercantil nunca se presume la liberalidad ni el
desinterés porque la gratuidad es
extraña a las actividades de los mercaderes y en ellas siempre está implicito
el lucro o el ánimo de lucro.
B.-
CLASIFICACION DE LOS ACTOS DE
COMERCIO
El
acto de comercio es una creación de la ley mercantil, ajena a razones de
derecho distintas de la habitualidad con
que ciertas operaciones se ejecutan en la vida económica por los comerciantes,
que permite considerarlas propias de la profesión del comercio. La enumeración
que trae el C. de Co de los actos comerciales es apenas una mera relación de
las principales actividades mercantiles, susceptible de ser ampliada por la
analogía. Este método que trae el C. de Co. reafirma que su creación y desarrollo
se fundamenta en la vida real y no en la aplicación de principios generales.
La
enumeración de los actos de comercio que trae el Código comprende actividades
de muy diversa índole, desde las que pueden considerarse intrínsecamente
mercantiles, como la compra para la venta, hasta las que solo han adquirido ese
carácter en razón de las primeras, como las empresas de seguros o de
transporte.
En
el derecho mercantil de hoy la especulación de bienes raices ha quedado
comprendida como un acto de comercio, ya que estos hoy no tienen en día un
tráfico tan intenso como el de los bienes muebles. Porque el desarrollo del
comercio ha producido innumerables instituciones que no solo han ido
facilitando y complementando sus principales actividades, sino que han
adquirido vida propia para presentarse como verdaderas y autónomas operaciones
comerciales.
La
relación hecha en el art. 20 del C de Co., comprende, como ya se ha dicho, una
serie de actos propiamente dichos y una serie de empresas o actividades
organizadas que conviene separar para el mejor entendimiento de la
clasificación entre actos de comercio relativamente mercantiles y actos de
comercio absolutamente mercantiles. Porque esta clasificación tiene su
fundamento en la que prevée el art. 22 del C de Co., en el cual se consagra una
regla bastante común a las legislaciones comerciales. Según dicha regla “ si el
acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de
la ley comercial”. Con lo cual se limita el sentido y alcance de la regla
solamente o de preferencia a los contratos. Esto es, a los actos que dan origen
a regulaciones entre las partes, para poder limitar a una sola de ellas la
calificación de mercantil, no obstante que la calidad mercantil atrae el acto o
negocio, para regirlo por la ley comercial, es decir para someterlo a un solo
régimen legal y no en parte a la ley civil y en parte a la ley comercial.
1.– Contratos relativamente mercantiles.
Tienen
este carácter o cualidad jurídica solamente para una de las partes que intervienen
en ellos; y respecto de esa parte, es el plan o propósito por el cual se llevan a cabo lo que determina su mercantilidad. Son lo que
corresponden a los tres primeros grupos del art. 20 del C de Co. y son de
ocurrencia diaria en la vida económica. Ej. Comprar artículos de uso personal
en un establecimiento de comercio, operación que no es mercantil para el
comprador pero sí para el vendedor. Precisamente el art. 23 del C. de Co. ha
previsto que esta clase de negocios no son mercantiles para el comprador.
Los
contratos relativamente mercantiles, aunque están sujetos a la legislación
comercial, no confiere la calidad de comerciante sino a la parte para lacual
representan una actividad profesional, esto es para el vendedor en el ejemplo
propuesto. Por esa dualidad de consecuencias se los ha llamado actos mixtos,
puesto que son en parte comerciales y en parte civiles, a pesar de que se rigen
por la ley comercial según el art. 22 del C de Co. Realmente estos contratos
son mercantiles y por eso se rigen por la ley comercial respecto de ambas
partes.
2.– Contratos absolutamente mercantiles.
No
derivan su carácter de comerciales por la posición de alguna de las partes,
sino de su propia naturaleza, independientemente de consideraciones subjetivas
o personales de cualquiera de ellas. Son absolutamente mercantiles porque no
tienen este carácter en relación solamente de alguna de las partes que
intervienen en ellos. Tales son por Ej. giro de letras de cambio, contratos
bancarios, los seguros,etc. que se indican en el art. 20 y los que sean semejantes a los mismos, según
lo previsto en el art. 24 del mismo código.
3.– Negocios jurídicos accesorios o conexos.
Son los negocios u operaciones que tienen estrecha circulación con las
actividades principales del empresario . La conexión puede ser jurídica o
económica y en algunas oportunidades mixta.
Negocios
con conexión económica V.gr. el depósito efectuado por el empresario, de
materias primas, etc; las labores de promoción del agente representante de una empresa. Ejemplos de
negocios con conexión jurídica son: Contratos de garantía porque su
mercantilidad se deriva de las obligaciones mercantiles cuyo cumplimiento se
garantiza o asegura.
El
art. 21 dispone que se tendrán como mercantiles todos los actos del comerciante
relacionados con actividades o empresas de comercio, los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones
comerciales. Esta presunción legal puede ser desvirtuada mediante demostración
de la falta de conexión con el ejercicio de una actividad mercantil principal.
C.- NEGOCIOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES
1.– Enfoque preliminar.
Empresario,
es la persona que desarrolla una actividad económica organizada.
Empresa,
esto es, una actividad económica organizada para los fines que se indican en el
art. 25 del C de Co.
Establecimiento
de Comercio, o conjunto de bienes utilizados por el empresario para el
desarrollo de su empresa.
Debe
precisarse, al hablar de las empresas que se mencionan en el art. 20 del C de
Co., en que el derecho comercial no es solamente el derecho de la empresa, como
lo es el italiano. La empresa, según la noción consagrada en el art. 25 del C
de Co. no constituye una actividad especial dentro de la gama ilimitada o
negocios propios de la vida económica. Es ante todo, una forma de acción de ese
campo de la economía, que no la tipifica por sí misma como comercial o no
comercial, por cuanto las operaciones de uno y otro carácter pueden llevarse a
cabo en forma ocasional o transitoria o en forma organizada y continuada – la
continuidad implica necesariamente la organización y la utilización de bienes
adecuados– lo mismo puede tratarse de operaciones mercantiles de las indicadas
en el art. 20 , que de operaciones no mercantiles según la relación del art. 23
del mismo.
Concebida
en estos términos la empresa, es incluida expresamente entre los actos de
comercio por el Código de Napoleón y por los códigos que adoptaron el mismo
criterio objetivo,se enriqueció considerablemente el derecho comercial y se hizo
extensivo su campo de aplicación a todos los ángulos de la vida económica,
sobre todo por el carácter meramente ilustrativo de las empresas expresamente
indicadas. Lo cual no quiere decir, desde luego, que toda empresa sea mercantil
, ni que todo empresario sea un comerciante. En un sistema objetivo como el del
C de Co., una actividad económica organizada –nucleo de la noción de empresa–
solamente es mercantil cuando tiene por objeto el desarrollo de operaciones o
negocios calificados o calificables como mercantiles; en los demás casos de
actividad organizada, aunque tenga por objeto operaciones propias de la vida
económica, se trata de empresas civiles, esto es de las que no están sometidas
al régimen determinado por las reglas propias del derecho mercantil, como son
las indicadas en el art. 23 del C. de Co. que no contiene una relación
limitativa sino meramente ilustrativa.
El
concepto de mercantilidad abarca no solamente la INTERMEDIACION, sino que
además incluye la producción, en el
sentido de adecuar factores originarios hasta convertirlos en bienes de uso o
de consumo; la TRANSFORMACION de materias primas, productos semielaborados y demás factores en bienes o servicios de
producción o consumo o al uso; la DISTRIBUCION de mercancías, artículos, productos
o materias primas, el suministro de servicios y el abastecimiento de bienes, la
administración o custodia de bienes, las actividades auxiliares del
comercio,etc.
2.–
Concepto legal de Empresa.
El
art. 25 da una noción objetiva de la empresa, por eso aunque inspirada en el C.
Italiano, no define propiamente al empresario, sino la actividad económica que
en forma organizada se desarrolla en los campos de producción, transformación,
circulación, administración o custodia de bienes o prestación de servicios. Al
mismo tiempo que hace resaltar la función instrumental del establecimiento de
comercio como medio utilizado para el desarrollo de la empresa:
la primera idea implica que el
concepto de empresa es la de continuidad y no de simple operación ocasional, ni
de mera sucesión de operaciones ocasionales. Porque se trata de una actividad
estable y hasta cierto punto programada, susceptible de un desarrollo
continuado apto para determinar una profesión u oficio para el interesado en
dicha actividad.
Una segunda idea expresamente puesta
de relieve en el art. 25 del Código es que se trata de una actividad económica
que busca primordialmente la satisfacción de necesidades o conveniencias de la
vida económica, en alguna de sus manifestaciones.
La empresa es una actividad
económicamente ORGANIZADA.
C.– NEGOCIOS Y OPERACIONES
MERCANTILES.
1.– Adquisición de bienes a título oneroso con destino a
enajenarlos, y la enagenación de los mismos.
Se
hace referencia a la compraventa y permuta mercantiles. A través de la compraventa
se realiza la intemediación en el cambio de bienes desde el productor hasta el
consumidor final. A la permuta le son aplicables las normas que regulan la
compraventa (art. 910 del C. de Co).
Según
el ordinal 1 es necesario no solamente la adquisición sino que es necesaria la
destinación para la venta en la misma forma y en el ordinal 2º es necesaria la
destinación para arrendarlos. En estos casos se trata de negocios jurídicos
relativamente mercantiles porque se busca la especulación y esta es la que les
imprime la calidad de mercantiles:
a.-
Es mercantil la compraventa de bienes con el fin de revender y obtener lucro.
Comprende toda lcase de bienes, divisas, dinero, naves y aeronaves, etc.
b.-
Es mercantil la reventa, aisladamente considerada de los bienes comprados, con
el propósito de derivar lucro al revenderlos. La especulación que se inició con
la compra se consuma con la reventa.
c.-
Compra de bienes muebles con destino a arrendarlos y derivar lucro. Basta que
exista la intención de arrendarlos aunque no los arriende.
d.-
Algunos tratadistas afirman que también es mercantil la compra no solo de
materias primas que se vende, sino de las cosas auxiliares (máquinas
herramientas, etc) que se emplean en la fabricación. Ello lo explican en la
base económica del fin a que se destinan y se explica jurídicamente por el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El
ordinal primero del art. 20 plantea dos situaciones:
a)
Que se adquieran bienes a título oneroso: no por
herencia,donación,etc.que quien adquiera los bienes los destine a ser enajenados aunque efectivamente no los
enajene.
b)
Que se trate de una enajenación
efectivamente realizada. Esta enajenación no significa que sean en absoluto los
mismos bienes, puesto que han podido ser terminados o trasformados antes de
dicha enajenación; que los bienes enajenados hayan sido adquiridos a título
oneroso y que cuando se adquirieron los bienes, su destino hubiese sido la de
enajenarlos.
En
los negocios aislados, la prueba del
lucro se dá por indicios, sobre dos hechos indicantes: - Las condiciones en que
se efectuó el negocio y - las circunstancias personales del comprador.
No
hay ánimo de lucro, por ejemplo en las operaciones de las cooperativas en las
que prevalece el ánimo de servicio.
2.- La adquisición a título oneroso de bienes muebles con
destino a arrendarlos, el arrendamiento para subarrendar y el arrendamiento y
subarriendo.
La
actividad consiste en adquirir bienes muebles para arrendarlos y el
arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, así como el
subarriendo de los mismos es mercantil cuando existe el propósito de
arrendar o subarrendar según el caso;
basta ése propósito aunque no se obtenga el beneficio económico esperado.
El
arrendamiento (art. 1.974 C.C.) consiste en que una de las partes se obliga a
conceder el uso o goce de una cosa y la otra a pagar el precio por tal goce. El
C. C. prohibe el arrendamiento de derechos personales, como el uso o la
habitación. Los demás corporales que puedan usarse sin consumirse son
susceptibles de arrendamiento.
El
ordinal 2º del art. 20 cdontempla 4 situaciones:
a.-
Que se trate de cosas muebles corporales o incorporales; que se adquieran a
título oneroso; Que quien las adquiera las destine a arrendarlas aunque
efectivamente no las arriende.
b.-
Arrendamiento de bienes muebles; que las cosas hayan sido adquiridas a título
oneroso; que cuando se las adquirió hayan sido destinadas a ser arrendadas.
c.-
Tomar en arrendamiento cosas muebles o inmuebles; que se tenga el propósito de subarrendarlos aunque
efectivamente no se subarrienden (el propósito debe existir desde cuando se
toma en arrendamiento)
d.-
Que se celebre el negocio jurídico de subarrendar; que el subarriendo verse
sobre bienes muebles o inmuebles y que exista la intensión de subarrendar desde
cuando fueron tomados en arrendamiento.
La
ley permite que el establecimiento de comercio sea objeto del contrato de
arrendamiento (art. 533 C. de Co.) y tal negocio jurídico es objetivo en
sentido absoluto; Igual sucede con el arrendamiento de naves y contratos de
utilización de aeronaves.
3.- Recibo de dinero en mutuo a interés para darlo en
préstamo y el préstamo de dinero a
interés (art. 1.163 C. de Co.).
Desde
el punto de vista económico el mutuo se considera como un intercambio de moneda
presente que da el mutuante, por la promesa de moneda futura que da el
mutuario.
No
se alude a las operaciones activas de bancos y sus clientes, las cuales se
mencionan en el numeral 7 como operaciones bancarias.
Es
tipificado como negocio objetivo cuya mercantilidad es relativa en tres
situaciones:
a.-
Recibo de dinero en mutuo; que sea a título oneroso, osea
con interés o sino se rige por la ley civil; que al tomar el dinero en
mutuo el prestatario tenga la intensión de suministrarlo, a su turno en préstamo a interés
b.-
Cuando se dá dinero en mutuo con interés; el dinero dado en préstamo proviene
de sumas recibidas en mutuo con interés.
c.-
Quien habitualmente se dedica a ello.
En
estos casos se hace abstracción de la garantía por ser una situación accesoria.
El art. 1.163 del C. de Co. reitera la mercantilidad del mutuo, puesto que
aclara que el interé es un elemento de la naturaleza del mutuo mercantil.
4.- La adquisición o enajenación del establecimiento de
comercio y demás operaciones y contratos.
Abierto
el establecimiento de comercio debe ser matriculado en la Cámara de Comercio
con jurisdicción en el lugar donde esté ubicado, para lo cual deberá
indicarse, según el art. 32 del C. de
Co.: “... Todo acto que modifique o afecte la propiedad o administración del establecimiento, o sino
se consideran inoponibles a terceros ( art. 901 C. de Co.).
El
art. 524 del C. de Co. establece que mediante escritura pública o documento
privado reconocido por las partes ante funcionario competente, el
establecimiento de comercio puede ser objeto de arrendamiento, usufructo,
anticrésis y demás operaciones que trasfieran, limiten o modifiquen su
propiedad o administración.
Estos
actos realizados sobre los establecimientos de comercio son actos absolutamente
mercantiles, puesto que no importa quienes lo realicen o el fin con que lo
hagan. En todo caso tales operaciones deben ser realizadas a título oneroso.
La
prenda del establecimiento de comercio (art. 532C. de Co.), puede hacerse sin
que el deudor pierda la tenencia, pues la entrega del conjunto organizado de
bienes queda suplida con la inscripción del contrato en el registro mercantil,
formalidad sin la cual no surte efectos, nisiquiera entre las partes.
En
la anticrésis ( art. 2548 C. C. consiste
en la entrega de finca raíz para que el acreedor se pague con sus frutos y en
comercial puede realizarse sobre cualquier clase de bienes) el deudor se
desprende de la tenencia del establecimiento, porque tal contrato es real,
solemne y se prefecciona con la entrega del bien sobre el cual recae. El art.
1224 C de Co., indica que esta implica para el deudor la obligación de ejercer
el control de modo permanente sobre el mismo y no pierde la calidad de
comerciante.
La
sucursal y la agencia de una sociedad son establecimientos de comercio (art.
263 y 264 C. de Co.). Cuando los establecimientos de comercio son agencias de
sociedades, su administrador carece de facultades para comprometer o
representar a la sociedad. En cambio el factor o gerente de la sucursal está
facultado para representar al ente social. Sinembargo el art. 49 del C. de P.C.
dispone que las sociedades domiciliadas en Colombia deberán constituir
apoderados con capacidad para representarlas en los procesos relacionados con
ellas o sus dependientes., en los lugares donde establezcan sucursales o
agencias. Si no las constituyen, llevará su representación quien tenga la
dirección de la respectiva sucursal o agencia.
5.- Constitución de Sociedades mercantiles, la
Administración de estas y la negociación de partes de interés cuotas o acciones.
El
art. 1 de la ley 222 de 1.995 modificó el art. 100 del C. de Co. sometiéndo a
todas las sociedades al régimen comercial, sin importar su objeto social. En
consecuencia, todas las sociedades sean civiles o mercantiles, deberán
constituirse por escritura pública y registrarse en la cámara de comercio del
domicilio social.
6.- Creación,
aceptación y negociación de títulos valores.
Los
títulos valores están regidos por el libro III, Título III del C. de Co., arts
619 y siguientes. Se definen en el art. 619 del C. de C. como los documentos
necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.
Para
profundizar sobre el particular, ver las notas de títulos valores del profesor.
7.- Operaciones de Bolsas.
7.1. BOLSA DE VALORES
Establecimiento privado autorizado por el Gobierno
Nacional donde se reúnen los miembros que conforman la Bolsa, con el fin de
realizar las operaciones de compra- venta de títulos valores, por cuenta de sus
clientes, especialmente. Sitio público
donde se realizan las reuniones de la bolsa o se efectúan las operaciones de la
misma
7.2.
BOLSA DE BOGOTÁ
Institución
de carácter privado, Sociedad Anónima comercial organizada de acuerdo con la
ley colombiana para facilitar la negociación de títulos valores autorizados por
los organismos competentes y que actúa bajo la vigilancia de la COMISION
NACIONAL DE VALORES.
7.3. HISTORIA
Desde
los más remotos tiempos, las personas han intercambiado sus bienes con el
propósito de buscar mejores niveles de bienestar. En las comunidades más antiguas como Grecia,
Roma y en general el Oriente, comenzaron a establecerse mecanismos de trueque,
que con el crecimiento de las ciudades y un mayor consumo de bienes, van dando surgimiento en el siglo XIII a los
mercados o Bolsas que posteriormente se reglamentan e institucionalizan.
Estas
bolsas son de diversa índole, según fuere el tipo de producto que se
comercializa en ellas y se van localizando con los puertos y en los cruces de
caminos, donde regularmente las personas acostumbran reunirse para negociar.
Con
el incremento de la producción y el comercio a nivel mundial, aparece la
Sociedad Anónima, como una forma de organización empresarial. Este tipo de sociedad adquiere gran influencia
en el desarrollo industrial del género humana.
También aparecen otras clases de bienes objeto de comercio conocidos
genéricamente como los Valores Mobiliarios o Títulos Valores entre los cuales
inicialmente surgieron las Acciones.
Para facilitar su negociación, se organizan las Bolsas de Valores. La primera, se funda en el siglo XVIII en la
ciudad de Amsterdam desde donde se extiende por toda Europa, Asia y América.
4. BOLSA EN COLOMBIA
En
Colombia la Bolsa surgió como una respuesta al desarrollo que el país mostraba
en la década de los años veinte. La
transformación de una economía basada principalmente en el comercio y la
agricultura hacia el proceso de industrialización, hizo necesaria la
acumulación de capitales para crear empresas que se convierten en pioneras del
desarrollo nacional.
Cómo
podrían canalizarse recursos de ahorro hacia tales empresas?
Resultaba
evidente la necesidad de crear un mercado de valores que hiciera posible la
negociación de las acciones emitidas por las primeras Sociedades Anónimas del
país en un marco de seguridad para todos los inversionistas.
En
consecuencia el 28 de noviembre de 1928 se fundó la Bolsa de Bogotá S.A. que
contó en sus incisos con 24 sociedades inscritas y 17 firmas de corredores hoy
llamados Comisionistas de Bolsa, miembros de la entidad.
Con
la fundación de la Bolsa, se inicia una importante tarea de crear un mercado de
capitales en Colombia. Para garantizar
la transparencia de todas sus actividades, la Bolsa y sus miembros estuvieron,
desde su fundación, bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria y a
partir de 1982 ese control fue control asumido por la Comisión Nacional de
Valores.
La
Bolsa de Valores es una institución clave para el desarrollo de una economía de
mercado puesto que facilita el financiamiento de diversas económicas con ahorro
del público. Entre tales actividades se
encuentran las que desarrolla el Sector Real de la economía, conformado por las
empresas industriales, comerciales y de servicios, que permanentemente
requieren recursos para adelantar su tarea productiva, utilizando para ello
la mano de obra, tecnología, bienes de
capital, instalaciones, etc. Aquí la
función de la Bolsa es dirigir recursos del público hacia la inversión en
Sociedades Anónimas, mediante su capitalización, función que se considera de la
mayor importancia para la economía a nivel nacional. En adición al Sector Real, se encuentra el
Sector Financiero, compuesto por Bancos, Corporaciones Financieras,
Corporaciones de Ahorro y Vivienda, Compañías de Seguros, Fondos de Inversión y
en general todos los intermediarios financieros. El objeto de estas entidades es la
canalización del ahorro del público hacia las actividades del Sector Real.
La
bolsa de valores, congrega un gran mercado al que confluyen las empresas que
requieren recursos y los inversionistas, bien sean personas naturales o
jurídicas, con ahorro disponible para invertir.
En la Bolsa se lleva a cabo la transferencia de recursos monetarios
entre las unidades económicas que disponen de un excedente para invertir, y de
aquellos otros que requieren de financiación para continuar con el desarrollo
de su actividad. Para cumplir con esta tarea la Bolsa dispone de dos tipos de
mercados.
-
El mercado primario. Por medio del cual la empresa emisora de un título
valor lo coloca entre el público.
-
El mercado secundario: que facilita la
transferencia en la propiedad de los títulos de un inversionista a otro.
El
mercado Bursátil definido como aquel mercado de títulos valores que tiene como
epicentro una Bolsa, está conformado por cuatro elementos principales.
-
Los emisores de títulos
-
Los inversionistas
-
Los comisionistas
-
La bolsa
Los
diferentes títulos valores que se negocian en la Bolsa son:
-
Los de Renta Variable cuyo caso típico
son las acciones y que presentan una parte del patrimonio de la empresa que las
emite o sea, que identifican a su poseedor como copropietario de la sociedad
emisora. El rendimiento de las acciones
está compuesto por el dividendo que es la utilidad que la empresa distribuye
entre los accionistas, y la valorización, que es la ganancia de capital que
obtiene una accionista por la variación del precio de la acción en el
mercado. Esta valorización es definida
por la oferta y la demanda de este título valor.
-
Los valores de renta fija, como bonos,
cédulas hipotecarias, certificados de depósito a término, papeles comerciales,
etc., y que son títulos representativos de una deuda contraída por la empresa
emisora con el inversionista. Se conocen como renta fija ya que su rendimiento está
representado por el interés que se pacta previamente.
Las
operaciones comerciales y negociaciones sobre valores inscritos en la Bolsa
Pueden hacerse mediante dos procesos:
-
El proceso manual
-
El proceso electrónico
-
El
proceso manua.
En este proceso los l representantes de las sociedades comisionistas
efectúan sus transacciones pregonando sus ofertas y demandas (valores de renta
variable únicamente) en la rueda oficial de la bolsa. Las transacciones en Rueda se llevan a cabo
desde las 10:45 a.m. hasta las 10:45 a.m. hasta las 12:00 m del lunes a
viernes. Esta actividad se desarrolla de
forma pública de tal manera que quien desee presenciar la rueda lo puede hacer
desde la galería de los visitantes, localizada en las inmediaciones de la
rueda.
Para
cada título valor inscrito habrá en todo momento un precio determinado por la
interrelación entre la oferta y demanda.
Toda operación en la rueda se comunica por medio de parlantes que utiliza un pregonero que se ubica en un
lugar visible del recinto bursátil, dentro del anillo central que se denomina
Corro. En la medida en que se pregonan
las ofertas las demandas y los conformes, tales precios se registran en los
tableros que enmarcan el salón de rueda y que recogen todas las cotizaciones de
los títulos inscritos. Con ello el
mercado se mantiene permanentemente informado sobre las operaciones que se
realizan.
El
salón de rueda está técnicamente equipado con diferentes sistemas de
comunicación como líneas telefónicas, telex pantallas de vídeo, por medio de
los cuales se logra una integración en tiempo real entre los diferentes
elementos que intervienen en la operación bursátil.
Toda
transacción que se lleva a cabo en la rueda, se registra en una papeleta que
requiere de la aprobación del presidente de la rueda. A partir de ese momento se inicia todo un
complejo proceso de la información por medio de un sistema computarizado.
Finalizada
la rueda se produce la liquidación oficial de cada operación y todos los
informes estadísticos que se distribuyen para conocimiento del público. Por
conducto de la División de Operaciones de la Bolsas los Comisionistas efectúan
el cumplimiento de las distintas operaciones raciones haciendo entrega de los
títulos vendidos y del valor de las compras.
Los traspasos de los títulos nominativos los realiza la misma bolsa con
los respectivos emisores y luego, los entrega al Comisionista para que éste a
su vez los haga llegar a su cliente.
– El proceso electrónico
El
sistema electrónico de transacciones SET es un remate electrónico de títulos
(renta fija únicamente) en que las ofertas posturas y adjudicaciones se
efectúan a través de terminales o microcomutadores ubicados en las oficinas de
los comisionistas y conectados a la red computacional de la bolsa.
El
ciclo del SET se compone de cuatro etapas, cada una con objetivos diferentes y
cuya duración podrá ajustarse a las necesidades que imponga el mismo mercado.
4.1 INSCRIPCIÓN DE UN TITULO
En
esta primera fase se incorporan en un archivo todos los títulos que los
comisionistas desean poner en venta, plenamente identificados. El vendedor establece el precio mínimo de
venta, o lo que es lo mismo, fija la rentabilidad efectiva máxima que podrá
obtener el comprador del papel respectivo.
4.2 CONFORMACION DE PORTAFOLIOS
Los
usuarios compradores cuentan con la opción de escoger, del archivo de títulos
inscritos para la venta, aquellos que responden por sus diversas
características y precios, a sus
intenciones de inversión. Esta selección
no significa que se obliga a algo, puesto que no se ha realizado aún
negociación alguna, solo se pretende que el comprador concrete sus expectativas
de inversión en torno a las alternativas inscritas.
4.3 REMATE DE TITULOS INSCRITOS
Los
compradores establecen, sobre el portafolio seleccionado, las rentabilidades
efectivas que esperan obtener con la compra de cada título. Si el valor fijado es igual al que colocó el
vendedor, el sistema advierte al comprador que hasta el momento tiene la mejor
propuesta de compra. Si el valor es
superior a cualquiera otra proposición hecha, o supervisar a la máxima colocada
por el vendedor, se le advierte que es insuficiente a fin de que si lo
considera conveniente, la mejore. En
esta etapa las propuestas son en firme.
4.4 ADJUDICACION
Finalizando
el tiempo previsto para la tercera etapa, el sistema procede a adjudicar los
títulos al mejor postor.
Una
vez adjudicadas, serán transmitidas electrónicamente a los comisionistas que
hayan efectuado las mejores posturas.
Cada comisionista imprimirá sus adjudicaciones, las firmará y las
enviará en las Bolsas en señal de aprobación.
Las
ofertas que no hayan sido adjudicadas en un remate serán retiradas
automáticamente por el sistema y el comisionista que las ingresó en un
principio debe confirmarlas para que sean reincorporadas nuevamente en el
siguiente remate con modificaciones si lo desea.
En
el día, se efectuarán cinco remates electrónicos: 9:15-9:25 a.m., de 1:30 –
10:40 a.m. de 11:50 – 12:00 m, de 1:05 – 1:15 p.m., de 2:20 – 2:30 p.m. y estos
horarios se podrán modificar o ampliar según las necesidades que proponga el
mercado.
Bajo
ambos sistemas, las sociedades miembros podrán celebrar operaciones de contado,
o a plazo las cuales deben ser liquidadas dentro del tiempo máximo de seis
días.
5. FUNCIONES
Las bolsas de valores son entidades que impulsan el desarrollo económico y social de un país, mediante las funciones que cumplen. En el aspecto social, la bolsa adelanta una tarea de información al público sobre los diferentes valores que se trazan en el mercado, con lo cual le permite a los inversionistas tomar las decisiones de inversión más adecuadas par sus ahorros. Para desarrollar esta labor, la bolsa dispone de servicios especiales para la comunidad. Publica boletines periódicos que contiene los volúmenes transados para cada título, sus precios y demás estadísticas referentes al mercado bursátil. Trimestralmente publica una información con datos financieros y contables de las Sociedades que tienen inscritos sus valores en bolsa y además ofrece al público un servicio de biblioteca con material inscritos sus valores de en bolsa y además ofrece al público un servicio de Biblioteca con material especializado sobre temas bursátiles, económicos y jurídicos.
En
lo económicos la bolsa mantiene en actividad un mercado secundario que otorga
liquidez a los valores inscritos. Todo
ello sirve de apoyo a las colocaciones primarias de nuevos títulos por parte de
las empresas que, en esta forma, obtienen financiamiento para sus diferencias
proyectos y actividades.
Por
último la bolsa constituye un termómetro que recoge los fenómenos económicas,
políticos y sociales que viven en el país de manera que todo lo que ocurre en
la Nación de una u otra forma se refleje en las tendencias del Mercado
Bursátil.
6. COMISION NACIONAL DE VALORES
Organismo
creado por el Congreso de la República mediante Ley 32 de 1979, vinculado al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tiene por objeto estimular,
organizar y regular al Mercado de Valores.
En
la actualidad, las funciones que eran inherentes a la Comisión, fueron
atribuidas a la Superintendencia de Valores.
7. COMISIONISTA DE BOLSA
Es
la persona legalmente autorizada para realizar las transacciones de compra y
venta de valores que se realizan en la Rueda de la Bolsa. Debe estar inscrito en el Registro Nacional
de Intermediarios.
8. INDICE
Es
un indicador que tiene por objeto medir las variaciones de un fenómeno
económico o de otro orden referido a un valor que se toma como base en un
momento dado. Relación de precios, de
cantidades de valores entre dos períodos dados.
8.1 INDICE BOLSA DE BOGOTÁ IBB
Es
el número relativo que indica diariamente la tendencia de los precios del
mercado de las acciones inscritas y transadas en la Bolsa de Bogotá. La bolsa elabora el índice general y varios
subíndices de los cuales los principales son el financiero, el industrial y el
de comercio y servicio.
9. REGISTRO (SET)
Es
el número que el sistema le asigna a todo título inscrito allí. Se compone de una letra que identifica la
bolsa que lo inscribió y un número consecutivo dentro de dicha bolsa. Constituyen referencias únicas (no hay
duplicados)
11. COMO SE ES MIEMBRO DE LA BOLSA DE VALORES
Recibida
por la bolsa la petición de ingreso a la institución, si conlleva aumento de
los puestos activos, la presidencia ordenará un estudio con el fin de
determinar previamente si a la fecha de la solicitud de las condiciones del
mercado de valores y los recursos físicos y técnicos de la bolsa permiten dar
una repuesta afirmativa. Tanto la
solicitud como el estudio serán puestos en conocimiento del Consejo Directivo,
organismo que previa evaluación se pronunciará sobre la existencia o no de
condiciones para admitir nuevos miembros.
REQUISITOS
Para
ingresar a la bolsa como miembro se requiere que los socios o accionistas de la
sociedad sean aceptados por el Consejo Directivo, para lo cual deberán reunir
los siguientes requisitos:
a)
Pronunciamiento favorable del Consejo
Directivo sobre la existencia de condiciones para admitir nuevo miembros.
b)
Tener capacidad legal para ejercer el
comercio
c)
Gozar de buena reputación moral,
social y comercial, a juicio del consejo
y haber cumplido estrictamente sus obligaciones civiles y comerciales; no
hallarse sometido a concurso de acreedores ni haber sido declarado en quiebra.
d)
No haber sido condenado por delito
alguno. Tratándose de delitos culposos el Consejo determinará en cada caso si
hay lugar a efectuar excepciones a lo dispuesto en este precepto.
12. DERECHOS DE LOS MIEMBROS
Son
derechos de los miembros de la bolsa de valores y de sus representantes:
a)
Concurrir al recinto de la bolsa y
verificar en él los contratos y operaciones autorizadas por las leyes y el
reglamento.
b)
Ser elegidos vocales en las diferentes
corporaciones y comisiones de la bolsa
c)
Presentar proposiciones, comunicaciones
y quejas por escrito al Presidente, a la Cámara de la bolsa o al consejo
directivo.
d)
Solicitar de las autoridades de la
institución informes o datos sobre asuntos relacionados con el objeto de la
misma;
e)
Ejercer las demás atribuciones que les
confiere el reglamento
OBLIGACIONES CUANDO SE INSCRIBE UN VALOR EN LA BOLSA Y EN EL
REGISTRO NACIONAL DE VALORES
1.
La principal obligación que surge de la
inscripción de un título en el registro Nacional de Valores y en la Bolsa es la
de información. La entidad queda
sometida a una serie de obligaciones de información periódica, obligación de
actualizar toda la información que reposa en el registro, remitiendo los
documentos correspondiente dentro de los 30 días siguientes a cada Asamblea,
tiene que mandar el Acta de la Asamblea, balances, formulario de actualización
y si se modifican sus estatutos, copia de las respectivas reformas.
Además
de esta información periódica, hay otro tipo de informaciones requeridas de
carácter periódico también, como por ejemplo, la obligación de presentar
trimestralmente un informe financiero, información que la Bolsa publica para la
inversionistas.
2.
Obligación de suministrar información
eventual. Las entidades emisoreas deben comunicar a la Comisión Nacional de
Valores para que ésta lo divulgue al mercado, cualquier hecho que pueda variar
sustancialmente el precio de las acciones en Bolsa y lo debe hacer dentro de
las 48 horas siguientes a que se produce este hecho, con el propósito de que el
mercado inmediatamente tenga conocimiento de esos sucesos.
Como
complemento a esas obligaciones de información al mercado, la ley 45 de 1990
estableció que está prohibido en el mercado de valores usar información
privilegiada.
El
cumplimiento de las obligaciones de información y los requisitos exigidos por
las normas del mercado de valores, puede acarrear una serie de
consecuencias. De una parte, puede
determinar sanciones pecuniarias al emisor y de la otra parte puede llegar a
determinar la suspensión de la inscripción del valor en el Registro Nacional de
Valores o en la bolsa.
14. TITULOS NEGOCIABLES EN LA BOLSA DE VALORES DE BOGOTÁ
·
Convenciones
·
Acciones
·
Certificados de depósito a término
·
Aceptaciones bancarias
·
Aceptaciones financieras
·
Aceptaciones letra de cambio
·
Bonos ordinarios
·
Bonos ahorro familiar
·
Bonos controvertibles en acciones
·
Bonos de garantía general
·
Bonos de garantía específica
·
Bonos normativos
·
Papeles comerciales
·
Bonos institucionales
·
Aceptaciones corporativas
Desde
la vigencia del Decreto 2969 de 1960, las bolsas de valores son establecimientos
mercantiles cuyos miembros se dedican a la negociación de toda clase de valores
y demás bienes susceptibles de este género de comercio.
Funcionan
en lugares suministrados por los respectivos empresarios y cumplen las
siguientes funciones:
a)
Inscribir, previo el cumplimiento de
los requisitos legales, títulos valores para ser negociados en bolsa.
b)
mantener el funcionamiento de un
sistema bursatil debidamente organizado que ofrezca a los inversionistas en
títulos o valores al público en general, condiciones suficientes de seguridad,
honorabilidad y corrección.
c)
Establecer la cotización efectiva de
los títulos inscritos mediante la publicación diaria de operaciones efectuadas
y de los precios de oferta y demanda que queden vigentes al finalizar cada sesión
pública de bolsa.
d)
Fomentar transacciones de títulos
valores y reglamentar las actuaciones de sus miembros.
e)
Velar por el estricto cumplimiento de
las disposiciones legales y reglamentarias por parte de sus miembros, evitando
especulaciones perjudiciales para los valores inscritos o para la económía
nacional.
f)
Ofrecer al público conforme a los
respectivos reglamentos, datos auténticos sobre las entidades cuyos títulos
estén inscritos en bolsa. Vgr. Acciones
y bonos emitidos por sociedades legalmente constituidas, pagarés, letras de
cambio garantizados por establecimientos bancarios; metales amonedados en
barras y divisas extranjeras cuando las disposiciones legales lo permitan.
Se
denominan ruedas las reuniones en que los miembros de la bolsa efectuan operaciones
pregonando sus ofertas y demandas.
Los
efectos o títulos de bolsa tienen:
VALOR
NOMINAL, el cual aparece en el documento; VALOR COMERCIAL, el cual depende de
las fluctuaciones del mercado. Según la relación que exista entre estos
valores, la cotización puede ser :
A
la par: Si son iguales.
Sobre
la par: El valor comercial es mayor.
Bajo
la par Cuando el valor nominal es menor.
El
artículo 27 del Decreto 2020 de 1.982 y 7 del Dto 3227 de 1.982, asignó a la
Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, la obligación de
llevar el registro y certificar lo referente a la existencia y representación
legal de las sociedades sometidas a su control.
8.- Operaciones de Martillos.
Los
martillos son establecimientos de comercio dedicados a la venta de bienes
muebles e inmuebles en pública subasta y con adjudicación a quine ofrezca el
mejor precio.
El
martillo organiza las subastas y remates
de bienes ; las anuncia al público con antelación, indicando el día y la
hora en que comienzan, así como los bienes que se venderán y su precio base.
Ese
acto público es presidido y dirigido por el subastador quien admite las ofertas y posturas, anuncia
las pujas y adjudica el bien subastado, previa una última invitación para que
cualquier interesado supere la oferta.
La
subasta termina sino hay postores y si los hay culmina con la adjudicación, por
eso se dice que implica un contrato con el mejor postor.
Todo
martillo presupone la existencia de una empresa ajustada a los lineamientos de
la superintendencia bancaria; la entidad tiene el carácter de mandataria de sus
clientes para efecto de las ventas de sus bienes. Los directores y
administradores de la misma empresa y del martillo no podrán comprar
directamente o por interpuesta persona, aún fuera de los martillo, bienes
recibidos para ser vendidos en ellos.
9.- El Corretaje.
Es
una actividad tipicamente mercantil que consiste en que una persona llamada
corredor, por razón de su conocimiento especial de las condiciones de la oferta
y demanda en el mercado, sirve de intermediario o pone en contacto a dos o mas
personas para que celebren un negocio determinado.
Cumple
la función de acercar la oferta y la demanda de múltiples maneras: Como enlace,
coopera con el vendedor buscando compradores, etc.
Sus
características son:
.-
Constituye una actividad auxiliar del comercio. Tal actividad es objetivamente
mercantil en sentido absoluto y su ejercicio continuado de modo habitual,
imprime a quien lo realiza, la calidad de comerciante.
.-
No implica un encargo permanente pues para el corredor es facultativo llevar a
cabo o no la misión de relacionar
compradores y vendedores, a fin de facilitarles sus transacciones. Además, tal
labor por lo general la realiza motu propio.
.-
En las operaciones de corretaje no se forman vínculos de colaboración,
dependencia o mandato o representación con los contratantes, pues es labor
autónoma del corredor quien no es parte de los contratos que se celebran.
.-
Debe cumplir con los deberes de todo comerciante; V.Gr. matricularse en el registro
mercantil de la cámara de comercio de su domicilio dentro del mes siguiente a
la fecha en que se inicie su actividad, así como inscribir sus libros de
comercio.
10.- Agencias de Negocios.
Comprende
variadas actividades en la gestión de negocios ajenos. Estas actividades ni
implican necesariamente un vínculo de subordinación a otra empresa principal.
V.Gr. Agencias de finca raiz, de empleos, de viajes, etc., las cuales se
estudian bajo la denominación genérica de auxiliares mercantiles.
En
estas el agente sin depender de las partes, pero por cuenta de las mismas,
procura la culminación de negocios mercantiles (agencia de seguros). Presuponen
un principio de organización y todas son mercantiles en sentido absoluto.
Sus
características son:
.-
El agente es un intermediario.
.-
El agente obra en nombre, por cuenta o en beneficio de otro.
.-
Los negocios que facilita se realizan entre personas presentes o ausentes y
pueden pactar directamente o no las condiciones o términos de la respectiva
transacción.
11.- Representación de firmas nacionales o extranjeras.
En
el presente caso se trata de representación voluntaria (no legal ni judicial) e
implica la procura o poder.
De la Legitimación para obrar y de la representación.
La
legitimación para obrar es uno de los presupuestos de validez de todo negocio
jurídico. Ha sido considerada como capacidad, siendo simplemente una influencia
actual positiva o negativa de una
relación jurídica sobre otra. Cuando la influencia es actual y la relación
precedente actúa sobre otra de modo que le permite su formación, se habla de
legitimación. v.gr. el dominio debe estar en cabeza del tradente.
Un
individuo puede actuar en nombre ajeno o por cuenta ajena en nombre propio ,
siempre que esté autorizado al efecto por un poder. Tal poder es la
habilitación que le otorga la ley como en la patria potestad o que fundado en
las normas le discierne el juez como en las guardas; o en otros casos,
resultante de un negocio, o en la espontánea provisión de negocios ajenos
validada por la ley o ratificada por el dueño. (art. 2.034 C. C.).
El
gestor dirá que obra en nombre ajeno a fin de que los negocios realizados no lo
vinculen, sino que se radique en el representado. De lo contrario recibirá
todos los efectos de sus actos, sin perjuicio de los deberes para con el
asistido (art. 2.177 C.C.).
a.- Legitimación por apariencia.
Como
excepción a la regla de que nadie dá mas de lo que tiene, cuando en el
enajenante existe apariencia de ser titular del derecho, el adquirente de buena
fé, al celebrarse el negocio de disposición queda protegido por el derecho y la
negociación subsiste, la apariencia engendrá derecho, desde que concurran las
circunstancias coadyuvantes. Quedan salvas las acciones del verdadero titular
contra el disponente. Ej. art. 947 del C. de Co., en cuanto quien compra bienes
en feria, tienda, etc, en que se venden cosas de la misma clase, se permite su
conservación hasta el pago del precio.
b.- La Procura.
Es
una fuente del poder para obrar que puede encontrarse en la ley, en el acto de
autonomía privada del interesado o en el proveimiento judicial.
La
procura es el negocio por el cual se autoriza a un sujeto para disponer dentro
del mismo círculo de intereses, asumiendo quien la confiere, desde un
principio, los efectos de la autorización. Es un acto de autorización que
sinembargo no se identifica con ella. Constituye un negocio unilateral ( el
poder es conferido por el interesado sin alusión alguna a la aceptación del
destinatario). De aquí surge la diferencia con el negocio de gestión que
debiendo regular las relaciones internas entre las partes, generalmente es un
contrato. La procura es un negocio
jurídico recepticio, lo cual resulta de la naturaleza de la función del
negocio, toda vez que el otorgamiento de un poder de representación debe ser
conocido por aquel que queda autorizado para obrar, aunque los terceros pueden
siempre exigir que el representante justifique los poderes, lo cual no indica
que la procura deba dirigirse al tercero y que la destinación sea elemento constitutivo
del negocio.
En
cuanto al contenido, cada sujeto puede conferir poder de representación
únicamente dentro del área de sus propios intereses y no para asuntos ajenos.
Puede ser general o especial, según abarque todos los asuntos o un solo sector de
ellos o solo actos singularmente considerados. La procura general no comprende
de por sí actos que excedan la administración ordinaria, los cuales deben ser
siempre específicamente indicados. En todo caso es válida la procura para actos
pot-mortem.
El
representante obra por cuenta de otra persona como cualquier gestor y obra en
nombre del sujeto interesado para quien hace valer el contrato, en consecuencia
quien obra como representante debe decirlo o expresarlo en forma adecuada, pues
de lo contrario corre el riesgo de quedar comprometido. El representante debe
restituir el documento del cual derivan sus poderes tan pronto estos hayan
cesado.
El
representante debe intervenir personalmente en el acto y quien quiera que se
haga sustituir por otro, responde por la actuación del sustituto (C.C.art.
2.161).
No
es posible revocar la procura si el poder ha sido conferido en interés del
representante o de terceros, pues deben tener en cuenta tales intereses, salvo
justa causa. Es viable la revocación tácita mediante la designación de otro
representante, pero debe ser comunicada de manera idónea a la otra parte, so
pena de que las actuaciones que se
realicen con el representante sustituido, sean válidas.
El
representante que obra de mala fé no puede ampararse en la buena fé de su
representado (art. 833 Inciso 2º).
En
los casos en que la ley prevea un estado de buena fé, de conocimiento o de
ignorancia de determinados hechos, deberá tenerse en cuanta la persona del
representante (su profesión u oficio), salvo que se trate de circunstancias
atinentes al representado. (inciso 1º ibidem)
Se
presume la buena fé aún la excenta de culpa, en cosecuencia quien alegue la
mala fé o la culpa de otro, deberá probarla (art. 834 C. de Co.).
El
negocio concluido por el representante en manifiesta contradicción con los
intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de este, cuando tal
contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y
cuidado.
Le
está prohibido al representante hacer de contraparte del representado o
contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un
tercero, salvo expresa autorización del representado. En caso de que proceda en
contrario, deberá indemnizar los perjuicios al representado.
Si
el representante se excede en las facultades conferidas, se hace responsable
ante terceros de buena fé excenta de culpa de la prestación prometida o de su
valor cuando no sea posible su cumplimiento y de los demás perjuicios que a
dicho tercero se le deriven por tal causa.
12.- Explotación o prestación de servicios de
obras destinados al uso público.
Puertos
muelles, vías, bien sea por entidades descentralizadas del Estado o bien por
parte de empresarios particulares.
13.- Las Operaciones Bancarias.
Según
lo indica el Dr. Francisco Morales Casas[11]
“la labor de los bancos por medio de la cual ejecutan su labor de
intermediación, la cumplen ellos realizando multitud de negocios de muy variada
índole. Estos negocios reciben desde antaño la precisa denominación de “operaciones”
dentro de la terminología bancaria universal.”
Operación
según el diccionario de la Real Academia de la Lengua es “acción y efecto de
operar. Ejecución de una cosa” y operar es “ Ejecutar diversas acciones o
trabajos”.
La
operación bancaria refleja todo el movimiento bancario. Indicará la ejecución de todo lo que haga y
contendrá en sí misma la actuación toda del banco, en consecuencia es realizada
en masa y con carácter profesional.
13.1.-
Características:
Según
el tratadista últimanete citado, las características de las operaciones
bancarias son las siguientes:
a)
Tecnicidad
o cientificidad. Tales actividades son realizadas por
entidades especializadas en ciertas y
determinadas operaciones. La actividad de los bancos recoge la experiencia suya
y de otras entidades bancarias. Consecuencia de lo anterior es que se acumulan
con su ejercicio ciertos tecnicismos, terminología propia, nuevos y mejores
sistemas, mecanismos mas abreviados, que le permiten al ente bancario un mejor
y mas efectivo desempeño de sus actividades.
b)
Personalísimas.
Cuando se realiza una operación bancaria con un cliente en particular, la
operación se verifica en consideración al cliente mismo, teniendo en cuenta el
estudio previo que la misma ha verificado con relación a los requisitos que se
exigen al público, etc. En sentido contrario, cuando el cliente comparece ante
un banco lo hace porque considera que este satisface sus espectativas
económicas y en consecuencia le ofrece confiabilidad.
c)
Adhesividad.
Constituye una típica y mas frecuente modalidad de la contratación de aquellos
servicios prestados en masa como consecuencia de la evolución de los factores
de producción, sistemas económicos, crecimiento demográfico. Estos contratos
por lo general se instrumentan mediante cláusulas de estilo y uso común.
d)
Mercantilidad.
Es una actividad objetivamente mercantil, según lo previsto en el num. 7 del
art. 20 del C. de Co.
13.2.- Clasificación de las operaciones bancarias.
Las
operaciones bancarias según el criterio contable ( Cuentas del activo - cuentas
del pasivo), pueden clasificarse en operaciones activas y pasivas.
13.2.1- Operaciones Pasivas.
Todos
los modos o maneras como los bancos captan dinero del público; En estas el
banco es real o petencialmente deudor. Estas operaciones se instrumentan a
través del depósito irregular o del depósito regular en el caso de los
contratos de arrendamiento de Cajillas de Seguridad.
El
depósito regular se caracteriza por que una persona entrega a otra una cosa
mueble para que esta lo conserve en su poder y se la restituya cuando aquella
lo requiera. Es un contrato real pues presupone la entrega de la cosa, sin la
cual no nace el contrato. La obligación fundamental del depositario consiste en
conservar y custodiar la cosa recibida y devolverla al requerimiento del
depositante. Cuando es mercantil es remunerado porque el depositante reconoce
una comisión al depositario por el servicio prestado. Ejemplos de esta clase de
depósito se dan en los depósitos efectuados por almacenes generales de depósito
y el de cajillas de seguridad.
El
depósito es irregular cuando
se dan en depósito bienes consumibles o fungibles, razón por la cual la función
principal del depositario es de género consistente en devolver un tanto o
cantidad equivalente de bienes de la misma especie y calidad. Por lo anterior,
el depositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe pudiendo disponer
de ellos con cargo a restituir una cantidad equivalente.
La
noción y característica de los depósitos irregulares de dinero.
·
permite reconocer la existencia de una
típica operación de crédito pues existe una trasmisión de la propiedad del
depositante al banco con cargo a devolver en determinado tiempo en que así lo
indique el depositante.
·
Existe una doble disponibilidad: El
cliente puede disponer de los recursos en cuanto existe un crédito a su favor
que será exigible de inmediato en los depositos a la vista y que aún en el caso
de los depósitos a término podrá permitirle hacer lo propio si renuncia a los
intereses derivados del plazo. Simultáneamente el banco puede disponer de los
recursos colocándolos en operaciones activas de las cuales deriva su beneficio
como intermediario financiero.
·
Su naturaleza jurídica: si es a la
vista no es remunerado, salvo el caso de las cuentas de ahorro, aunque en estas
se puede exigir por parte de la entidad que se realice un preaviso cuando se va
a retirar el dinero. En este caso se
presentan diferencias con el Mutuo, puesto que en este existe un plazo a favor
del mutuario para la devolución del dinero y en el depósito la devolución es
exigible en cualquier momento. El mutuo mercantil es remunerado, mientras que
el depósito bancario no. La remuneración es a favor del depositante.
·
Si el depósito es a plazo, este es
remunerado. Plantea las siguientes diferencias con el mutuo: Mientras que en
este último el mutuante tiene que
respetar el plazo por cuanto se ha estipulado a favor del mutuario, en el
depósito remunerado , el término continua a favor del depositante, el cual
puede exigir la inmediata devolución del dinero. La tasa de interés que se paga
en el depósito es menos que la pagada en el mutuo.
Las obligaciones del banco son:
-
La devolución de la suma recibida: La oportunidad dependerá de que el depósito
sea a la vista o a plazo. El banco satisface su obligación al devolver una
cantidad de especies monetarias de curso legal que corresponda cuantitativa y
formalmente al monto inicial recibido, entonces los riesgos o ventajas
derivadas de situaciones cambiarias perjudician o benefician de manera
exclusiva al depositante.
-
Custodia de los bienes depositados: Es una obligación genérica de custodia, no
específica en el sentido de que los bienes que integran la masa es sustituible
y mutable en sus partidas individuales. Ello se logra, además, por normas que
controlan la inversión bancaria V.Gr. cupos individuales de crédito.
-
Pago de intereses: En principio, se reconocen en los depósitos a plazo, donde
la existencia de un sacrificio preestablecido a cargo del depositante justifica
plenamente la remuneración o pago de un interés.
En
la intermediación financiera los recursos a la vista o a corto plazo deben
prestarse tambien a breve plazo. Los bancos que captan recursos a breve plazo
pueden prestarlo también a corto o mediano plazo.
En
los depósitos a la vista la constraprestación que el cliente recibe se
determina en las prerrogativas inherentes a los servicios que la entidad le
presta.
Se pueden clasificar así:
a.- Por su exibilidad ( a la vista o a término)
- A la vista: * Cuenta corriente Bancaria
* Cuentas de ahorro
*
Cuentas de valor constante
-
A término:
*
Certificado de depósito a término
(C.D.T.)
*
Certificado de ahorro a término
(C.D.A.T.)
*
Depósitos a plazo no instrumentados a través de Certificado (D.A.P.)
Los
C.D.T no pueden constituirse por un
plazo inferior a 30 días, no existiendo límite en el plazo máximo; son
prorrogables automáticamente; para efectos de liquidación de intereses se
consideran meses comerciales de 30 días y año de 360 días. La doctrina dice que son títulos valores
nominativos, son irredimibles antes de su vencimiento pues su origen y
desarrollo se determina en normas de órden público económico pues sirven de
base para el cálculo de interéses bancarios, etc. Finalmente se caracterizan
porque son expedidos por las secciones comerciales de los bancos o
corporacionesde Ahorro y vivienda.
Los
C.D.A.T. no son títulos valores, son expedidos por las secciones de ahorros de
los bancos o corporaciones, son expedidos con un plazo entre 1 y 29 días, este
plazo siempre se expresará en días vencidos y para efectos de la liquidación de
intereses se consideran meses calendario y año de 365 días. Según lo previsto en el art. 1.394 del
C. de Co., no obstante no ser títulos
valores, se pueden negociar como ellos.
Los
D.A.P. no son instrumentados en documentos o certificado, sino que figuran en
la contabilidad, razón por la cual no son negociables.
Además
de los indicados existen unos depósitos que guardan una posición intermedia,
pues para retirar el dinero debe darse previamente un aviso, según el plazo
estipulado. Estos depósitos se denominan Depósitos con Preaviso.
b.- Los Bonos.
Son títulos valores nominativos que incorporan una parte alícuota colectiva,
expedidos por entidades estatales o por bancos o corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda vigilados por la Superintendencia Bancaria.
c.- Cuenta Corriente Bancaria (art. 1.382)
Es
diferente a la cuenta corriente comercial consagrada en el art. 1.242 del C. de
Co. Por el contrato de cuenta corriente bancaria, el cuentacorrentista adquiere
la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento
bancario y de disponer total o parcialmente de sus saldos mediante el giro de
cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.
Sus
elementos esenciales son el acuerdo de voluntades y el surgimiento de
facultades o derechos respecto de las partes: Para el cuentacorrentista la de
consignar dineros o cheques y disponer total o parcialmente de los saldos. Para
el banco usar, gozar, disponer como suyos esos dineros , restituir al
cuentacorrentista lo pertinente y responder a este por sus dineros. No causa
intereses, pero es oneroso, pues ambas partes se benefician del mismo. El banco
adquiere liquidez y el cliente obtiene provecho porque mantiene debidamente
custodiado su dinero, sabiendo que le será retornado sin ningún costo cuando él
lo solicite o con la intermediación del banco podrá pagar a terceros sus
propias obligaciones.
d.- Depósito de Ahorro.
El
depósito de ahorro es un contrato de depósito irregular de dinero, con
intereses, disponibles a la vista, a término o con preaviso, conforme al cual
el depositante puede hacer abonos sucesivos y disponer total o parcialmente de
su saldo , mediante ordenes de entrega.
Es
consensual, unilateral porque solamente una de las partes, el banco se obliga
para con la otra, pues asume deberes frente al ahorrista o depositante: la de
restituir a este, en uno o varios momentos, los valores depositados mas los
intereses a la tasa pactada. Es oneroso por cuanto no obstante su
unilateralidad, el banco puede utilizar los dineros recibidos en su propio
provecho, para prestarlos,etc.
El
decreto 2349 de 1.965 en su inciso 4 del art. 29 estableció en $ 2´547.204[12]
moneda corriente, la inembargabilidad de los depósitos de ahorro constituidos
en cajas de ahorro y secciones de ahorro de los bancos. Así mismo estableció la
suma de $4´457.607[13] moneda corriente, suma que podrá ser
entregada directamente al cónyuge sobreviviente o a los herederos sin necesidad
de adelantar el trámite del proceso de sucesión, según las condiciones del
inciso 10 del art. 115 de la ley 45 de 1.923. Estas sumas se incrementarán
anualmente conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE,
segun lo prevé el art. 29 del Dto. 2349
de 1.965.
Pueden
ser abiertas por menores, según lo previsto en el dto 663 de 1993 (antes
decreto 1730 de 1.991 art. 2.1.2.1.17.) Este mismo decreto preve la posibilidad
de que las corporaciones de ahorro y vivienda puedan exigir a los ahorradores
un preaviso de 60 días antes de efectuar el retiro de dinero de la cuenta, lo
cual hoy no es de común uso. (art. 2.1.2.1.1.5 )
e.- Cédulas de Ahorro y Sorteo Múltiple.
Se
trata de una forma de ahorro que se creó a partir de la ley 9 de 1.989 y luego
redefinida por la ley 2 de 1.991 y reglamentadas por el dto 663 de 1.993. Son
documentos expedidos, entre otros, por los bancos comerciales pero nunca por
las sociedades de capitalización. Los obtiene aquella persona que desea efectuar
un ahorro, para lo cual realiza el pertinente depósito y reclama del banco
dicha cédula, pudiendo ser expedida de manera nominal o al portador y ser negociable o trasferible por simple
endoso. Mientras que una cédula de capitalización no es negociable, las de
ahorro y sorteo múltiple sí. Las cédulas de capitalización son simples
instrumentos de ahorro, mientras que las de ahorro pueden ser utilizadas para
adquirir un crédito de vivienda
Otras clases de depósitos irregulares son:
Depósitos
en garantia: Su finalidad es cubrir una obligación principal cuyo cumplimiento
está pendiente (art. 1.173 C. de C.) por parte del deudor.
Depósitos
para pago por consignación y depósitos judiciales (ley 66 de 1.993).
13.2.2.- Operaciones Activas
Las
operaciones activas corresponden a la manera como los bancos colocan dinero en
el público y cobran por tal actividad una tasa de interés y una comisión por el
servicio prestado.
Las
figuras mas importantes son las siguientes:
a.- El Contrato de Mutuo.
El
mutuo es un contrato de crédito y como tal implica una trasferencia de la
propiedad con cargo para el recipiendario de devolver ulteriormente bienes de
la misma especie y calidad.
Su
objeto está constituido por bienes muebles que consumibles o no por sus uso,
pueden en todo caso aprovecharse en forma íntegra por quien los recibe que es
el mutuario, pues se trata de cosas fungibles sustituibles unas por otras. En
tratándose del mutuo bancario su objeto invariable es el dinero, pues también
cabe celebrarlo con títulos de crédito, aunque tal posiblidad es secundaria.
El
mutuo Bancario es mercantil por la naturaleza de la actividad realizada por el
Banco, por la intervención en su expedición de títulos valores, etc, en fin es
un acto objetivamente mercantil.
La
remuneración es el aspecto fundamental que distingue al mutuo civil del
mercantil, por cuanto el comerciante realiza sus operaciones con ánimo de
lucro.
- Naturaleza jurídica del mutuo bancario:
Se trata de un contrato traslaticio de la
propiedad, en el cual el banco se hace dueño
de los bienes recibidos y adquiriendo la obligación de Género de devolver una
cantidad equivalente y permitiéndo distinguir el mutuo del comodato , en el
cual el comodatario se obliga a devolver el mismo bien.
Por
lo anterior, el objeto del mutuo son los bienes fungibles, por lo general
consumibles, esto es que se agotan por su uso. se diferencia con el descuento
pues este opera en relación con créditos no vencidos cuyo valor sirve de punto
de referencia para determinar la cantidad que se entrega por el banco. El mutuo
puede garantizarse con créditos no vencidos, pero esta es una operación
accesoria, mientras que en el descuento la trasferencia de los créditos es un
elemento escencial.
- Características:
Es
un contrato típico reglamentado en todas las legislaciones como principal,
real, oneroso y unilateral, pues de su celebración solo surgen obligaciones
para el mutuario. Es real por cuanto se perfecciona con la entrega del dinero.
Mientras no se haga la entrega del dinero lo que se presenta es una promesa de
mutuo o una gestión precontractual que sirve de base para que se demande la
entrega del dinero.
- Obligaciones del mutuante.
Carece
de obligaciones a su cargo al entregar el dinero nace el contrato surgiendo
únicamente obligaciones para el mutuario.
- Obligaciones del mutuario.
*
Pagar los intereses:
Por ser un contrato remunerado la ley establece que en silencio de las
partes se pueden determinar los
intereses por dos vías: Señalándo una tasa específica que es la legal de
intereses o refiriéndose a una tasa de mercado que es la tasa de interés
corriente y cuya prueba en nuestro medio corresponde darla al órgano de control
que es la Superintendencia Bancaria.
Limitaciones
al pacto de intereses: Los intereses se pueden limitar, por parte del Estado,
para lo cual debe tenerse en cuanta dos momentos, así:
·
La tasa que se cobra durante la
vigencia del contrato que corresponde al precio del dinero.
·
La sanción por no pagar en tiempo tales
intereses que se llama Mora, la cual puede estar consagrada en la ley por vía
supletiva, autorizando liquidar un tanto por ciento más sobre la tasa original
o estar pactada como cláusula penal o sanción por el retardo que no libera al
deudor de cumplir las demás obligaciones contraidas.
La
importancia de la limitación legal consiste en que no es posible estipular
tasas para el plazo o la mora superiores a aquellas establecidas en la ley pues
de lo contrario se pierden. El exceso puede llevar a la usura y a sanción moral
por aspectos de tipo moral.(art. 884 C. de Co).
Otro
límite a la estipulación libre de intereses se dá en la capitalización de
intereses, en cuanto que esta posibilidad de que estos se agreguen a la suma
mutuada y produzcan intereses (anatosismo) se limita con frecuencia pues se
llegaría a cobrar intereses muy suoperiores a aquellos establecidos como tope
máximo en la ley. Aunque en estos casos se permite su acumulación trascurrido
un término , por la presentación de la demanda judicial o por la novación de la
deuda. ( art. 886 C. de Co).
La
Superintendencia Bancaria ha expedido instrucciones a las entidades bancarias
con relación a los topes máximos de intereses. sobre las cuales vale la pena
destacar la Circular Externa Nro 05-078 de 1.984, sgún la cual se prevé:
·
El límite máximo del interés
remuneratorio convencional se fija por el art. 2.231 del C. C. por remisión del
art. 2 del C. de Co.y 8 de la ley 153 de 1.887. El art. 2.231 establece: “ El
interés convencional que exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho
interés corriente si así lo solicitare el deudor”.
·
El límite aplicable a los intereses
moratorios en los negocios mercantiles se encuentra como ya se anotó en el art.
884 del C. de Co. modificado por el art. 111 de la ley 510 de 1999 ( Una y
media vez del interés bancario corriente y si se sobrepasa se pierden todos los
intereses). Esta norma es supletiva de los intereses remuneratorios.
·
Relacionando el art. 884 del C. de Co.
y el art. 2.231 del C. C., se tiene:
-
En silencio del interés remuneratorio este será el bancario corriente.
-
El límite máximo estipulable de los intereses remuneratorios convencionales,
será el interés bancario corriente mas la mitad.
-
Si se pacta un interés para el plazo menor que el bancario corriente y no se
estipula el moratorio, este será una y media vez del interés del bancario
corriente.
-
Si se estipula un interés para el plazo superior al bancario corriente, sin que
exceda en una mitad de este y no se dice nada de los moratorios , estos serán
una y media vez del bancario corriente.
-
Si no se convienen intereses para el plazo y se pactan moratorios, estos no
podrán exceder de una y media vez del interés bancario corriente (el del plazo
será el bancario corriente).
-
Si no se acuerdan intereses del plazo ni moratorios, los primeros serán el
bancario corriente y los segundos una y media vez de ellos.
-
Si se pacta el interés remuneratorio menor al bancario corriente, el moratorio
convencional no podrá exceder del doble del estipulado para el plazo. (Entiéndase el moratorio dentro del límite
establecido en el art. 884 C. de Co. modificado por el art.111 de la ley 510 de
1999).
-
En cuanto se refiere a los intereses moratorios es preciso tener en cuenta que
en caso de que la tasa establecida para el interés de usura sea inferior, se
tendrá esta última como límite en materia de intereses.
-
Los límites corresponden a tasas reales efectivas.
-
Para los efectos del art. 1168 del C. de Co. deberán tenerse dentro del
concepto de interés todas las sumas que se carguen o reciban directamente o por
interpuesta persona, teniendo como causa la entrega del dinero, a título de
depósito o de mutuo, así se intente disfrazar bajo denominaciones cualquiera
que sean, tales como honorarios, comisiones, reembolso de gastos, etc.
Según
la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 1 de febrero de 1.984, la pérdida
de los intereses requiere declaración judicial, pues lo contrario implicaría
violación del derecho de defensa.
La
superintendencia Bancaria certifica las tasas de interés bancario corriente con
base en la información financiera, contable que le sea suministrada por los
establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas de
crédito. Tal función se cumple una vez al año dentro de los 2 primeros meses,
no obstante en cuanquier momento podrá hacerlo a solicitud de la junta
directiva del Banco de La república.
*
Restituir el bien o suma recibidos:
La
época de restitución será la indicada en el contrato. Si en el contrato no se
establece fecha, la ley establece un plazo por vía supletiva contado a partir de la fecha de celebración
del contrato o del requerimiento hecho al deudor o se deja en manos del juez en
consideración a las circunstancias del contrato, la capacidad de las partes, la
voluntad que las partes tuvieron aparentemente al contratar, etc.
Si
el pago es por instalamentos habrá tantas fechas de vencimiento, cuantos instalamentos existan,
salvo que se aplique la cláusula aceleratoria. (sentencia Tribunal Superior del Distrito judicial de
Bogotá, Sala Civil......).
La
moneda de pago, por regla general es la moneda de curso legal , pero pueden
presentarse los siguientes casos:
·
Si existe libertad cambiaria: Si se
pacta en una divisa extranjera se produce una de dos consecuencias; o el deudor
paga en la moneda estipulada y en tal caso el incremento o disminución del
valor de la moneda por la tasa de cambio benefician o perjudican al acreedor,
pues por principio general el deudo se libera entregando igual cantidad de la
divisa estipulada.
·
Si no existe libertad cambiaria y las
disposiciones imponen a los particulares de vender las divisas extranjeras, si
existen mercados paralelos también se imponen restricciones para pactar
obligaciones en moneda extranjera, entonces debe pagarse en moneda nacional y
pedir autorización para pagar en moneda extranjera. Aún pagando en moneda
nacional, queda el problema de la tasa de cambio. Si la restricción es total,
el pago se hará en moneda nacional a la tasa de cambio representativa del
mercado certificada por el Banco de la República al momento de contraerse la
obligación. Si existe alguna excepción, como operaciones de comercio exterior,
el pago será hecho en moneda nacional a la tasa de cambio vigente al momento de
hacerse efectivo.
-. Modalidades o clases del Mutuo.
1.-
Por su instrumentación:
- Préstamo Cambiario.
Se traduce en la suscripción por parte del deudor de un título valor a favor del banco, en consecuencia queda
regido por las normas de los títulos valores.
- Crédito en cuenta.
Aprovechando la existencia de una cuenta corriente bancaria, o celebrado tal
contrato, el banco otorga el crédito para ser manejado a través de ella,
mediante el giro de cheques a cargo de la institución, caso en el cual no
existe documento que represente el crédito .
Es
posible que el deudor firme un documento obligándose a responder ante el banco
hasta por cierta cuantía, pero la determinación del saldo a su cargo no surge
de un documento en que figuren los abonos realizados, sino del corte de la
cuenta que habrá sido afectada. Sino se prevé que la certificación del banco o
de una autoridad resulten suficientes, deberá acudirse a los medios de prueba
ordinarios para establecer la cuantía de la obligación.
- Sobregiro o descubierto. Se diferencia del anterior, porque el crédito
en cuenta surge de un previo acuerdo entre el banco y su cliente, mientras que
el sobregiro o descubierto implica una concesión de crédito no demandada
formalmente, sino un acuerdo concomitante con la presentación del cheque ( el
giro del cheque se entiende como invitación al banco).
Los
sobregiros concedidos son exigibles de inmediato y dá lugar al cobro de
intereses. En cuanto a su instrumentación encajan dentro del contrato de cuenta
corriente bancaria, facultándose a la autoridad de control, Superintendencia
Bancaria para certificar la existencia del saldo a cargo del deudor (Ley 133 de
1.948).
2.-
Por su Plazo:
- Corto plazo:
El crédito a corto plazo o de consumo es especial de los bancos de depósito que
captan la mayor parte de los recursos del contratode cuenta corriente. Ello
porque tales depósitos son a la vista, pues podría encontrarse en situaciones
de iliquidez en los casos de presentarse acciones de reembolso.
- Mediano y largo plazo:
Cuando hay que atender los requerimientos de sectores que necesitan recursos
financieros para inversiones de larga maduración como en activos fijos. Se
presenta en los casos en que las entidades bancarias captan recursos mediante
el depósito a término o emisión de obligaciones a mediano plazo, con los cuales
financias los programas de su clientela.
- Rotatorio: Es el crédito de
firma.
3.- Por sus Garantías.
- Principios Generales:
Son obligaciones accesorias y tienden a asegurar el cumplimiento de la
principal. Si en principio los deudores responden con todo su patrimonio que es
prenda general común de todos los acreedores, los acreedores para asegurar
mas su crédito y evitar la mala fé
exigen garantías.
- Fianza: Obligación
accesoria por la cual una o mas personas responden ante el acreedor por el
cumplimiento de una o mas obligaciones. Tienen a su favor la excusión que
implica el cobro en primer lugar al deudor principal y de manera subsidiraria
al fiador.Además tienen a su favor el beneficio de la división.
- Prenda: Es una garantía por
la cual se entrega una cosa mueble para asegurar el pago del deudor al acreedor
- Hipoteca: Sobre inmuebles o
naves que permanecen en poder del deudor
- Anticresis. Se entrega la
administración de un inmueble para que el acreedor se pague con el producto de
sus frutos y se pague la deuda principal a la cual eccede o se vincula. Algunos
dicen que no confiere derechos reales porque no confierelos derechos de
persecución y preferencia y se encuentra íntimamente ligado al cumplimiento de
una abligación personal.
4.- Por su destino.
- Al consumo: de corto plazo, los
cuales se pagan con losrecursos de tesorería de los comerciantes.
- A la producción:
Se trata de un crédito destinado a la riqueza por extracción, elaboración,
trasformación o comercialización de bienes y servicios. Se reflejan en los
movimientos de los balances, incrementando los activos.
- Créditos de rehabilitación avío o refaccionamiento:
Son créditos a la producción que se hubieran podido clasificar por razón de su
garantía pues combinan requisitos relacionados con el destino de los recursos y
las garantías automáticas a favor del banco.
Son
de habilitación o avío cuando se destinan a la adquisición de materias primas o
al pago de jornales y gastos directos de la explotación empresarial, esto es a
la financiación del activo circulante.
Están
garantizados con los bienes adquiridos y los frutos o productos que se obtengan
con la inversión.
Son
de refacción, cuando los recursos deben destinarse a la obtención de maquinaria
y a la realización de obras necesarias para la producción de la empresa. Se
garantiza por los frutos de la producción y por la totalidad de los bienes
adquiridos.
b.- El crédito de Firma.
Cubre
todas aquellas operaciones que celebran los bancos a favor de sus clientes, que
no implican un desembolso efectivo e inmediato de dinero y permiten a los
clientes obtenerlos de manos de terceros.
El
banco efectua posteriormente y como consecuencia del crédito un desembolso a
favor del tercero, que lo convierte en acreedor de su cliente.
El
desembolso del banco dependerá de que su obligación contingente se convierta en
real exigibilidad a su cargo, como sucede en los avales y garantías o que
teniendo una obligación cierta a su cargo desde un comienzo, como sucede con
las aceptaciones, no exista constitución de provisión por el cliente en el
momento en que se hagan exigibles.
- Aval: Es la intervención
del banco con posición autónoma en el título valor. Garantiza que la obligación
será pagada, imprimiéndole seriedad a la transacción.
- Garantías: El banco responde
ante terceros por el cumplimiento de una obligación contraida por su cliente.
En el crédito documentario en el caso de existir discrepancia entre los
documentos exigidos y los presentados, el beneficiario obtiene garantía de su
banco para que este entregue el dinero o acepte la letra de cambio, sabiendo
que de ser rechazados por el banco emisor u ordenante, el banco del
beneficiario le reembolsará la suma correspondiente al banco pagador.
- Aceptaciones:
Cuando el banco acepta letras giradas por su cliente a su propia orden o a la
de un tercero o letras giradas por un tercero a cargo del banco, en desarrollo
de un acuerdo celebrado entre el banco y su cliente. El cliente utiliza la
letra para proporcionarse recursos en el mercado bancario y el banco cobra una comisión por el servicio
prestado. Suele corresponder a la satisfacción de una obligación previamente
contraida por el cliente frente a ese acreedor, el cual exige que se satisfaga
con la intervención del banco.
c.- Cartas Ordenes de crédito.
No
debe confundirse con la carta de crédito la cual surge del crédito
documentario; no siempre implica un crédito, pues cuando el cliente tenga
provisión de fondos que lo convierte en acreedor del banco, implicará una
trasferencia; para que exista un crédito y necesariamente la carta órden se
expida sin que exista una provisión, el banco deberá hacer un desembolso que lo
convierta en acreedor de su cliente.
Puede
entenderse como el contrato por el cual el dador (el banco), se obliga a
formular una invitación a un destinatario para que este pague al tomador o
beneficiario una cierta cantidad de dinero en un plazo determinado. Se expiden
a persona determinada, no son endosables, se otorgan por escrito y no son
títulos valores.
Las
partes intervinientes son:
·
El
dador: El banco que extiende el documento a
solicitud y de acuerdo con su cliente, dirigiéndolo a un destinatario
específico. En principio el dador no adquiere responsablidad alguna frente al
tomador o beneficiario, salvo que se comprometa expresamente a que su
invitación será atendida o que haya recibido fondos del beneficiario, entonces
responde por los daños que pueda ocasionar a este último. Sino garantiza el
pago o ha recibido fondos, puede revocar la invitación.
·
El
tomador: Es el cliente del banco, beneficiario
de la orden y quien ha de presentarla al destinatario dentro del término
señalado. Carece de acción contra el destinatario e incluso contra el dador,
salvo en los casos vistos.
·
El
destinatario: Uno o varios. Si alguno de ellos paga,
debe dejar constancia en el documento para que los demás intervinientes tengan
noticias del saldo disponible con relación al máximo señalado. Una vez paga,
adquiere el derecho a ser reembolsado de inmediato por el banco dador, salvo
que por convenio le conceda un plazo.
d. EL DESCUENTO
Concepto.
Se
destina a financiar a una empresa que requiere dinero en efectivo
inmediatamente. La empresa que necesita el dinero, entrega a su acreedor un
documento representativo de un crédito a plazo, cobrable en el futuro, a cargo
de esa empresa o de un tercero, y el acreedor en contrapartida le remite el
dinero en efectivo.
Es
la adquisición al contado de un crédito a plazo. Es amplio por cuanto el
documento puede ser cualquier clase de título valor.
El
art. 1.407 del C de Co. describe los efectos cuando el crédito se otorgue
mediante el descuento de títulos valores y estos no son pagados a su
vencimiento, podrá el banco , a su elección, perseguir el pago de tales
instrumentos o exigir la restitución de las sumas pagadas por estos.
Características Jurídicas.
El
descuento es un contrato principal, conmutativo y oneroso. Se dicute si es un
contrato real o consensual. Lo primero porque las características de la entrega
se predican de ambas partes, pues no se perfecciona el contrato sino en la
medida en que el cliente ceda o trasfiera el crédito y el banco entregue la
suma del descuento. Lo segundo por cuanto las entregas recíprocas - crédito y
dinero- serían obligaciones de las partes sugidas del acuerdo de las mismas
sobre el particular.
Es
bilateral: El cliente asume la obligación condicional de pagar una suma de
dinero, si el banco no obtiene el pago del deudor cedido. El banco está
obligado a ejercitar las acciones derivadas del título contra el deudor cedido
y a adoptar medidas conservatorias de las acciones judiciales a favor del
descontado y contra el deudor cedido.
El
objeto del contrato es doble: para el cliente la recepción de una suma de
dinero. Para el banco, su colocación contra el recibo del crédito que se le
trasfiere.
Modalidades.
1.- Créditos incorporados en títulos Valores.
Consiste
en el descuento del título valor mediante el endoso del mismo a favor del
banco. Este tiene acción contra el otorgante o aceptante y contra el cliente
descontado, pero además goza de las acciones de regreso contra los demás
obligados de regreso. La “cesión” es prosolvendo, su no pago por el obligado,
deudor cedido, faculta al banco para volverse contra su cliente descontado en
su condición de endosante.
2.- Créditos no incorporados a Títulos Valores.
Sigue
el procedimiento de la cesión de créditos: notificación al deudor cedido de la
existencia del
descuento
que habilita al descontante para exigirle al mismo de forma directa el pago de
la obligación.
3.- Créditos en Libros.
Los
créditos no figuran en ninguna clase de títulos contra el deudor del cliente
del banco, sino en los libros de este último. El banco los descuenta mediante
una operación que más se asemeja a un anticipo que a un descuento propiamente
dicho. Se trata de un acuerdo entre el cliente y el banco no oponible al deudor
pues este paga directamente al cliente, con el compromiso para este de
trasferir al banco las sumas recibidas.
4.- Obligaciones del cliente:
a.-
Transferir los créditos que sirven de sustento a la operación del descuento
(por cesión o cambiariamente)
b.-
Reembolsar la suma recibida. El cliente cumple en forma anticipada
transfiriendo los créditos destinados a pagar la deuda, si ellos son cancelados
a su vencimiento. Pero como existe una obligación condicional si la deuda no es
pagada por el deudor cedido o que el banco le demanda de el reembolso directo,
el cliente será obligado a cancelar la suma y ejercer las acciones del crédito.
c.-
Pagar la remuneración. Se cumple en forma automática en el descuento (salvo que
sea por anotación en libros) y equivale al interés causado entre la fecha de la
operación y el vencimiento del crédito trasferido.
5.- Obligaciones del Banco.
a.-
Entregar la suma de dinero: El valor del descuento.
b.-
Presentar los documentos al cobro: Si no cumple el deudor cedido, puede
demandar al descontado.
c.-
Tomar medidas conservatorias para el debido ejercicio de las acciones (
presentar los títulos para la aceptación y el pago, protestar los títulos, dar
el aviso de rechazo).
5.- Terminación del contrato.
por
los medios generales para extinguir las obligaciones.
6.- Desarrollo posterior del Descuento
a.-
El redescuento: El banco como propietario del título podrá presentarlo al banco
central o al mercado monetario y así
celebrar un segundo descuento. Su función es movilizar los créditos.
7.- Formas del Descuento.
a.-
Descuento de Suministro.
Cuando
el título lo presenta el girado (que en el contrato se considera un tercero) a
nombre del girador. El suministrador gira un título a cargo de su comprador
quien lo acepta. Luego el girado presenta el título valor al banco. En caso de
incumplimiento del girado aceptante el banco como endosatario tiene acción
cambiaria contra el girador (suministador)( por cuanto inicialmente el banco le
entrega dinero para que adquiera la materia prima de suministro al comprador) y
además una acción ordinaria con base en el contrato de descuento.
b.-
Descuento pro forma.
Es
aquél por el cual se entrega al banco un título valor y el banco remite a su cliente el dinero que
necesita, aún antes de aceptar el título para el descuento. Se busca que el
crédito se conceda de manera mas expedita, aún cuando no se haya efectuado la
aceptación).
c.-
Descuento por complacencia.
El
banco por complacencia, descuenta los títulos presentados por su cliente, a
sabiendas de que no son reales. En principio habría una acción con fundamento
en su buena fe, aunque los títulos y el descuento son nulos. En todos los casos
de entrega de título valor, es preciso que se reunan los requisitos de validez
de los mismos.
8
.- El Descuento y la Compraventa.
Se
ha afirmado que el decuento es una compraventa por cuanto se ha considerado que
la naturaleza del contrato consiste en el intercambio de un título valor por
una remuneración.
Como
el descuento es un contrato real, su asimilación a la compraventa es
inapropiada; si es consensual, los elementos constitutivos no serían los de la
compraventa. La compraventa supone que el precio representa el valor de la cosa
entregada, pero el dinero pagado por el banco descontador se refiere es al
rendimiento en descuento y no al valor del título valor.
El
pago del precio y la entrega de la cosa extinguen las obligaciones, pero
otorgado el crédito y entregado el título valor en el descuento deja al cliente
deudor del crédito.
e. LA APERTURA DE CREDITO
1.- Definición.
El
art. 1.400 del C de Co. indica que es "el acuerdo por el cual un
establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas
de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo y determinado. Si no
se expresa la duración del contrato se entenderá celebrado a término
indefinido".
No
es un contrato de mutuo por cuanto no requiere de entrega sino que exige
disponibilidad y no es atípico por cuanto se encuentra regulado en la ley.
Puede tenerse como un contrato suis géneris.
2.- Características.
Busca
la disponibilidad del crédito a favor del acreditado por parte del banco
acreedor e implica:
a.-
Un acuerdo por escrito: Es a la vez
consensual y bilateral, por una parte y solemne por la otra. No requiere de la
entrega del dinero al acreditado, pero el art. 1.402 del C. de Co. exige que el
acuerdo se establezca por escrito, lo cual implica una condición
ad-solemnitatem.
b.-
Disponibilidad del crédito: En principio se
extiende a la disponibilidad del crédito de firma, por cuanto al prestar su
firma, el banco indirectamente permite que el acreditado indirectamente obtenga
fondos de terceros. La disponibilidad es simple cuando no se pacta su
naturaleza; se entiende que el uso de crédito se hará en una sola vez (art.
1401 ibidem), y de no acordarse nada diferente, ello se presume (art. 1402). La
disponibilidad es rotatoria cuando los reembolsos hechos por el acreditado
serán de nuevo utilizados durante la vigencia del contrato, pero deberá
indicarse de manera expresa.
c.- Una Remuneración.
El
contrato es oneroso por cuanto el banco cobra por sus servicios, usualmente en
intereses, pero también en forma de comisión como en el crédito de firma.
d.- Un plazo.
Es
de tracto sucesivo, lo cual es necesario para permitir la disponibilidad del
dinero y puede referirse al contrato como tal, esto es, a la duración del
mismo. Sino se pacta, será a término indefinido.
3.- Derechos y Obligaciones de las Partes.
a.- Del Banco:
1.-
Derechos:
Tiene
derecho a la remuneración por la prestación del servicio, pudiendo exigir
garantías para asegurar el reembolso del crédito utilizado.
2.-
Obligaciones:
- Otorgar el crédito.
Poner a disposición del cliente acreditado determinada suma de dinero , lo cual
puede darse de diferentes maneras: Por la entrega del mismo, mediante su abono
en cuenta corriente, por sobregiro o descubierto ( pero en este caso el
sobregiro obedece a un acuerdo previo y no concomitante) aplicándose las normas
que rigen la cuenta corriente bancaria,
mediante la aceptación del banco de títulos valores, mediante el aval
del banco en el título valor.
- Abstenerse
de compensar.
El
derecho del cliente a la disponibilidad del crèdito no es embargable y aún
admitiéndolo en principio el crédito no entra al patrimonio del acreditado. La
compensación solo es posible cuando el acreditado solicita la entrega del
dinero, porque su derecho a la disponibilidad se convierte en un derecho
patrimonial.
b.- El Acreditado.
1.- Derechos.
Tiene
derecho a disponer del crédito otorgado, dentro del plazo fijado. Utilizado el
crédito cesa la disponibilidad y adquiere un derecho patrimonial sobre el
mismo.
2.- Obligaciones.
-
Pagar la comisión y/o intereses.
-
Reembolsar las sumas de dinero utilizadas.
4.- Terminación del Contrato.
El
contrato de Ápertura de Crédito termina en los siguientes casos:
-
Vencimiento del plazo acordado si es a término. Si es a término indefinido
termina por la manifestación unilateral de la voluntad de cualquiera de las partes con arreglo al
preaviso pactado o en su defecto dando el preaviso con quince (15) días de
anticipación (art. 1406 C. de Co).
-
Al utilizarse todo el crédito disponible, en el evento de la disponibilidad
simple.
-
Por decisión unilateral si es a término y ello fue acordado.
-
Por quiebra[14]
del acreditado (art. 1.405) o cuando el banco se encuentre en liquidación
obligatoria o judicial o concurso de acreedores.
-
Por la muerte del acreditado si es persona natural. Si es persona jurídica, por
la disolución de la misma y su consecuencial liquidación.
LAS CARTAS DE CREDITO Y EL COMERCIO INTERNACIONAL.
El
crédito documentario implica el compromiso de una de las partes que intervienen
(banco y cliente), por lo general un banco, de pagar una suma de dinero a otra
(beneficiario), contra la presentación de los documentos indicados en el
crédito. Por lo general implica la realización previa de un contrato de
Compraventa de mercancías debidamente perfeccionado. El cliente del banco,
regularmente es el comprador de las mercancías que requiere de crédito o que
por haber suscrito un contrato entre ausentes, requiere de la intervención
seria y eficiente de un banco para poder efectuar las transacciones cotidianas.
Las Cartas de Crédito
se utilizan como instrumento de pago y garantía en un amplio rango de
transacciones internacionales. Los bancos deben garantizar que los documentos
concuerden con los términos del crédito antes de efectuar el pago, pero no se
les exige que estudien el contrato subyascente a fondo.
El
crédito documentario tradicional se utiliza para pagarle al vendedor en el
curso normal de una transacción. La Carta de Crédito Stand By se utiliza
unicamente en caso de incumplimiento. Generalmente las emiten bancos de los
proveedores a favor de los compradores aunque también pueden ser utilizados
para garantizar el pago. En este caso, el exportador acepta ante el importador
que utilizará el crédito unicamente si el comprador incumple su obligación de
pago.
Variaciones en los planes de crédito documentario.
-
El Comprador (ordenante del crédito): Llena sus formas de solicitud corrientes
pidiéndole a su banco la admisión de su crédito irrevocable a favor del
vendedor extranjero (beneficiario).
-
El banco del comprador emite su crédito documentario de conformidad con las instrucciones
del solicitante. Esto constituye un compromiso independiente del banco y es
exigible contra este banco, incluso si el comprador no está en capacidad de
reembolsarle su costo al banco.
-
El banco que emite el crédito documentario, generalmente solicita a un banco en
el país del vendedor con el que tenga relaciones de corresponsal (Banco
notificador), que notifique el crédito al beneficiario.
-
El crédito puede ser pagadero en las oficinas de un banco del país del vendedor
(Banco nominado) o, en el Banco emisor. En algunos casos el banco nominado
agrega su propia responsabilidad de pago mediante la confirmación del crédito.
Esto le dá al beneficiario un derecho directo contra el banco de su propio
país.
-
El vendedor despacha las mercancías y presenta sus documentos al banco, para
exigir su pago. Puede exigirse que el beneficiario presente una letra de
cambio (giro), junto con los documentos
comerciales.
-
El banco pagador envía los documentos al banco emisor y obtiene el reembolso.
Con frecuencia tiene derecho a obtener reembolso inmediato de un tercero o
banco designado en el crédito mismo.
-
El comprador recoge los documentos en el banco emisor y toma posesión de las
mercancías, pudiéndosele exigir un depósito previo como garantía.
Características generales según el C. de Co.
-
El crédito documentarios, por regla general, es revocable, salvo pacto expreso.
-
El banco emisor puede revocarlo en cualquier tiempo mientras no lo haya
utilizado el beneficiario. Si es utilizado parcialmente, solo es revocable en
la parte no utilizada.
-
El crédito irrevocable debe indicar plazo máximo de utilización; el revocable
es de máximo 6 meses desde la notificación al beneficiario.
-
Para la utilización parcial debe existir autorización expresa.
-
La Carta de Crédito es transferible si hay pacto expreso; sino se prohibe
expresamente, el crédito es trasferible por fracciones hasta concurrencia de su
monto.
-
La carta de crédito es independiente del contrato en relación con el cual haya
de aplicarse el credito abierto; entonces ningún banco responde por falsedades,
forma, suficiencia, exactitud, etc., lo que implica que es un contrato
autónomo.
Otras
operaciones Bancarias como los servicios financieros dentro de los cuales
descuellan la fiducia mercantil, el leasing, factoring, sociedades
administradoras de fondos y cesantías, almacenes generales de depósito, etc,
son tratados en trabajos especiales, a los cuales nos remitimos desde ya.
G.– ACTIVIDADES ECONOMICAS NO MERCANTILES (art. 23)
El
artículo 23 del C. de Co. enumera una serie –no taxativa– de actos aislados e
inclusive de actividades económicas con un principio de organización que no son
mercantiles:
·
Ordinal 1o. : "Adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso
del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes".
Es
por demás evidente la ausencia de los elementos intrínsecos que caracterizan a
la compraventa mercantil (la intemediación y el propósito de revender), puesto
que quien adquiere objetos o mercaderias con destino al uso o consumo en tales
circunstancias, aunque enajene aquello que rebasa sus necesidades inmediatas o
que efectivamente le sobre, no actua con espíritu especulativo.
Ordinal 2o.: "La adquisición de
bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su
autor".
En la actividad artística y artesanal
predomina el trabajo del artífice. Cuando este termina su obra ha incorporado
una gran dosis de labor personal a las
materias primas indispensables; pero ni
en la adquisición de los elementos para la realización de su obra ni en la
enajenación de esta hay mercantilidad, aunque la intención del artífice sea
desde un principio la de enajenar su producto, esta es puramente civil.
Situación distinta a la de las galerías que reciben en consignación o adquieren
obras para revenderlas, pues estos si son típicamente mercantiles.
·
Ordinal 3o. : Las adquisiciones
que hacen los funcionarios para el
servicio de las oficinas públicas, en las cuales no existe espíritu lucrativo.
(Analizar principios de la ley 80 de 1994 en relación con la aplicación de los
principios del derecho privado en materia de contratos, aplicables a la
contratación pública.
·
Ordinal 4o.: Enajenaciones de
agricultores o ganaderos de los frutos de su cosecha o ganados. Tampoco serán
mercantiles las actividades de trasformación de tales frutos que ellos
efectuen, siempre y cuando que dicha trasformación no constituya por si misma
una empresa.
En
estos casos es necesario precisar que se excluye a los intermediarios, pues las
enajenaciones deben ser hechas directamente por el agricultor o el ganadero. Si
estos constituyen sociedades para adelantar la explotación y vender los
frutos de las cosechas o los ganados, no
se cumple el requisito exigido por la ley.
La
ganadería de cría (Cuando tiene por objeto la reproducción o multiplicación de
los ganados. Cuando las hembras y terneros menores de un año son el 60% o mas
de la totalidad del ganado) de levante (cuando su finalidad principal es el
desarrollo de los ganados desde la terminación de la lactancia hasta cuando se
complete su crecimiento, que normalmente es de tres años) de Ceba (cuando su
objeto es el engorde de animales para la venta o sacrificio). Estas actividades
son civiles, pero la comercialización de ganado
(adquisición para reventa) es mercantil.
Lo mismo cabe afirmar de
explotaciones forestales y mineras y
otras mas especializadas como la apicultura, la floricultura, la
avicultura,etc., cuando sus explotadores enajenan directamente los frutos en su
estado natural. Los frutos pueden sufrir
un principio de transformación sin que este hecho convierta tales actividades
en mercantiles, siempre que dicha transformación no se constituya por si misma
en una empresa.
No
es la organización que se le de a la actividad económica lo que determina su
calidad de mercantil, sino la transformación del estado natural de bienes
primarios, o sea la llamada agroindustria. El agriculto se convierte en
comerciante cuando en ves de vender los frutos de sus cosechas en estado
natural o apenas con un principio de adecuación, abre un establecimiento para
mejorar sus producto, trnsformarlos y fabricar
productos terminados.
·
Ordinal 5. : "La prestación de servicios inherentes a las
profesiones liberales".
Con fundamento en la proletarización
de las profesiones liberales y el auge de bufetes a los cuales se accede solo
cuando se es poseedor de un considerable patrimonio, se han esbozado dos tesis,
para determinar si es o no mercantil tal actividad:
a.– La prestación de servicios inherentes a la
profesiones liberales no tienen carácter mercantil cuando se realiza por un
profesional individualmente considerado y no por una organización empresarial,y
b.–
Cuando el ejercicio de las profesiones liberales se realiza a la manera de una
actividad económica organizada, se rige por la ley mercantil en vista de que se
configura en una empresa de prestación de servicios (ord. 14 del art. 20 del C
de Co.).
Ambas
tesis incurren en el error de diferenciar aunque el legislador no lo haya
hecho, pues el art. 23 se refiere a la prestación de servicios derivados del
ejercicio de profesiones liberales, pero no indica el modo de prestar tales
servicios, razón por la cual tal actividad no es mercantil en ningún caso.
EL EMPRESARIO MERCANTIL
I.- DE LOS COMERCIANTES O EMPRESARIOS.
1.-DEFINICION
DE COMERCIANTE.
Teniendo en cuenta el desarrollo actual
de las actividades económicas, en las cuales no se concibe de manera general al
individuo que se dedica a las actividades comerciales actuando aisladamente,
sino que por el contrario, hoy en día este individuo interactúa conjuntamente
con otros individuos dedicados al comercio e incluso lo hace coordinando sus intereses con otros, mediante
la constitución de sociedades, se ha adoptado el término de empresario para
identificarlo como un sujeto que se dedica exclusivamente, con base en una
organización definida (empresa), al desarrollo de actividades mercantiles o
comerciales.
Empresa y empresario son conceptos
distintos pero íntimamente relacionados al punto de que la primera se
individualiza en el segundo y en ningún caso es posible la existencia de la
primera sin el segundo, ni viceversa.
Al contrario del C. C. Italiano de
1.942, en el C. de Co. colombiano se optó por definir la empresa y no al
empresario. Tradicionalmente en nuestro medio se ha utilizado mal la palabra
empresario. No obstante el art. 25 del C. de Co. da la noción de empresario,
supliendo la falta de precisión legal, cuando define la empresa así: “ Se
entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,
trasformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la
prestación de servicios a través de uno o más establecimientos de comercio”.
El empresario es la persona física o
ente jurídico que estando en la cúspide de la pirámide estructural de la
empresa, adopta decisiones como jefe de una organización unitaria. Es aquél que
asume los riesgos inherentes a la empresa, con la expectativa de obtener los
beneficios o soportar las pérdidas que de ella resulten. En realidad la
división de funciones no implica disociación de los componentes de la empresa.
a.-
Definición legal del comerciante y empresario.
El art. 10 del C. de Co.[15] destaca el carácter de profesionalidad para
asignarselo al comerciante. Indica que la calidad de comerciante se adquiere
aunque la actividad se realice por medio de representante o intermediario. Ello
tiene como fundamento el traspaso de los efectos jurídicos del representante al
representado en virtud del negocio jurídico de procuración; cuando la actividad
se realiza por intermediario, este realiza el negocio no en provecho propio
sino de la persona que se lo solicita, razón por la cual el beneficio o
perjuicio que se causa con tal actividad de gestión, recaen directamente en
quien solicita tal intermediación. La diferencia se presenta en que, como se
verá posteriormente, quien actúa como apoderado tiene facultades para
intervenir como mejor le parezca aportando su conocimiento de la manera mas
adecuada, mientras que el simple intermediario debe cumplir de manera expresa
las instrucciones o recomendaciones dadas por quien le encarga el asunto, si es
que pretende que los efectos jurídicos de sus actos no se radiquen en él sino
en el que encarga el asunto. Es importante resaltar que en toda actividad
mercantil se presentan de manera necesaria dos elementos que caracterizan tal
actividad: La intermediación (
interponerse entre el productor y el consumidor final) y el ánimo de lucro,
aunque al finalizar la actividad no se produzcan ganancias sino pérdidas. Hay
casos en los cuales los intermediarios son comerciantes, tales como los
corredores y los comisionistas. En el primer caso una persona llamada corredor,
por razón de su conocimiento especial de las condiciones especiales de la
oferta y la demanda en el mercado, pone en contacto a dos o mas personas para
que celebren un negocio jurídico determinado; en este caso no se necesita un
encargo permanente y la labor por lo general se realiza motu propio y por
cuenta propia, sin que se formen vínculos de colaboración dependencia o mandato
con los contratantes, pues la labor es autónoma del corredor, no formando parte
de los contratos que se celebren en virtud de su gestión.
En las agencias de negocios el agente
es un gestor de negocios ajenos y la actividad no implica un vínculo de
subordinación a otra empresa. En estas el agente sin depender de las partes,
pero por cuenta de las mismas, procura la culminación de negocios mercantiles
(agencias de seguros).
Por lo anterior podemos concluir que el
comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional y el empreario
maneja no solo la intermediación sino la trasformación y distribución de bienes
y servicios.
b.- El legislador colombiano confundió
a la empresa con su titular, pues en muchas de sus disposiciones hace relación
a la empresa cuando debió hacer mención del empresario V.Gr. art. 991 en
tratándose del contrato de trasporte dice: “ Cuando la empresa de servicio
público no sea propietaria o arrendataria del vehículo en que se efectúa el
transporte...” El término es inapropiado por cuanto el titular de los bienes es
el empresario social y no la empresa, pues esta está constituida por un
conjunto de bienes que conforman los factores de producción, tales como el
capital, el trabajo y la tecnología aplicada a una actividad determinada.
2.-
CLASIFICACION DE LOS EMPRESARIOS.
La titularidad de una empresa puede
corresponder a una persona jurídica o a una persona natural o a varias que se
integran en una sociedad de hecho o en una comunidad o copropiedad. Igualmente
es factible que el empresario obre a título de arrendatario, propietario, etc.,
o puede ser el Estado a través de una o varias desmenbraciones territoriales o
por servicios.
a.-
El Empresario Individual.
Es la persona natural que es titular de
la empresa. Es la forma mas sencilla de explotación económica y la dirección y
coordinación de los diversos factores de esta puede encomendarse a otra
persona.
b.-
El Empresario Social.
Es cualquiera de los tipos de sociedad
regulados en la ley constituida por escritura pública con el fín de que nazca
una persona jurídica diferente de los socios. Implica la agrupación de personas
y capitales para acometer una actividad económica organizada.
c.-
Empresario Colectivo.
Es diferente de la sociedad colectiva.
La forman dos o mas personas que ejercen conjuntamente actividades económicas,
con los medios organizados para tal fin. La realidad comprueba la existencia de
entes que sin estar dotados de personería jurídica, como la sociedad de hecho,
la comunidad, sucesiones ilíquidas, en los cuales los copartícipes asumen la
calidad de empresarios. En estos casos, por mandato del art. 31 del C. de Co.,
el cual las denomina genéricamente como copropiedades, se exige que en registro
mercantil se inscriban todos los comuneros. Se les denomina empresario
colectivo porque los derechos que adquieren y las obligaciones que contraen en
desarrollo de las actividades, lo son por todos los comuneros o asociados, pues
no existe persona jurídica distinta de ellos.
d.-
Empresario Privado.
Es la persona natural o jurídica de
Derecho privado, que aparece como titular de la empresa.
e.-
Empresario Público.
Se presenta cuando cualquiera de las
entidades descentralizadas del Estado directa o indirectamente es titular de
una empresa o cuando es estatizada una empresa que tenía el carácter de
privada.
3.-
IDENTIFICACION DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
Para identificar al empresario
individual se plantean dos criterios, así:
Criterio Formal:
Indaga si la persona ha cumplido la obligación de matricularse en el registro
mercantil.
Criterio Material:
La persona adquiere la calidad de empresario mercantil porque se ocupa
habitualmente en actividades que el código tipifica como mercantiles, aunque
deliberada o involuntariamente omita la inscripción en el registro mercantil.
En nuestro país predomina el criterio
material, pues toda persona natural que se dedique a actividades mercantiles
está obligada a presentar su solicitud de matrícula en en registro mercantil
dentro del més siguiente a la fecha en que empezó a ejercerlas o en que abrió al público el establecimiento
de comercio (art. 13 C. de Co). El
alcance del registro mercantil es el de dar estatus de empresario y facilita la
prueba de tal calidad, pero es una presunción simplemente legal susceptible de
prueba en contrario demostrando que no se ejerce el comercio de manera
habitual. Cuando se trata de una sociedad regularmente constituida entonces
prevalece el criterio formal.
a.- Supuestos del Criterio Material.
1. Ocupación
pública y habitual de carácter estable.
2. Vinculación
de la persona a actividades, operaciones o empresas de carácter mercantil.
3. Los
negocios jurídicos que implican las actividades u operaciones mercantiles
pueden realizarse directamente o por medio de apoderado.
4. Se
requiere ejercicio constante o permanente de la actividad mercantil, es decir
la ejecución seriada de negocios coordinables entre sí.
5. Que
la actividad se ejerza en nombre propio. Basta el ejercicio en nombre propio
aunque sea por cuenta ajena.
b.- Presunciones del Ejercicio de
Actividades Mercantiles.
El ejercicio ordinario y permanente de
actividades mercantiles es una cuestión de hecho y como tal debe demostrarse.
No obstante, el art. 13 del C. de Co., consagra varias presunciones de dicho
ejercicio:
·
Cuando la persona se halla inscrita en
el registro mercantil.
·
Cuando la persona abre al público un
establecimiento de comercio
·
Cuando la persona se anuncia al público
como comerciante por circulares, carteles, rótulos, etc.
Comprobado cualquiera de estos hechos
se infiere la calidad de comerciante.
4.-
CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO
a.- Consideraciones generales.
El primer inciso del Art. 12 del C. de
Co. indica que solo tiene capacidad para ejercer el comercio quien es
legalmente capaz para contratar y obligarse[16]
La capacidad comercial no es distinta
de la capacidad jurídica en sus dos conocidas dimensiones, de goce y de
ejercicio. Simplemente es la aptitud jurídica de una persona para ser titular
del derecho, contratar y obligarse por sí misma en los negocios jurídicos
mercantiles. La regla general es que son capaces los mayores de 18 años, salbo
interdicción para administrar lo suyo.
La capacidad de ejrcicio es la aptitud
de la persona para ejhercer o hacer valer sus derechos por sí misma sin la
autorización de nadie. Las personas jurídicas tienen capacidad de ejercicio
limitado pues deben actuar por medio de representante e igualmente su capacidad
se limita al objeto social. ( Los mayores de 12 años si son mujeres y de 14
años si son hombres y los disipadores interdictos, son incapaces relativos.).
b.- Incapacidades Particulares o
Inhabilitantes.
Son las prohibiciones que la ley impone
a ciertas personas para ejercer cierto actos[17],
tienden a proteger el interés general.
Ejemplos:
·
El empresario declarado en quiebra (entiéndase
trámite de liquidación obligatoria. Ley 222 de 1995 Art.242),
mientras no obtenga rehabilitación; pero puede ser factor, sino ha sido
sancionado penalmente (1.334 del C. de Co[18]).
·
Los funcionarios de entidades públicas
no pueden ejercer el comercio respecto de actividades que tengan relación con
sus funciones V.Gr. proveedor, almacenista, etc.El art. 15 C. de Co. ordena que
el comerciante que tome posesión de un cargo que inhabilite para el ejercicio
del comercio, lo comunicará a la cámara de comercio.
·
Las personas a quienes por la ley o
sentencia judicial se les prohiba el ejercicio de actividades mercantiles. V.
gr. art. 16 C. de Co. ordena al juez imponer pena accesoria de prohibición para
ejercer el comercio, cuando condene a una persona por delitos contra la
propiedad, la fé pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o
por contrabando, competencia desleal, giro de cheques sobre cuentas canceladas,
etc.(arts 222, 284 del C. de Co.)
5.-
IMPORTANCIA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO.
El ejercicio de las actividades
mercantiles es libre en Colombia, siempre que quien las realice reuna las
siguientes condiciones:
·
Que tenga capacidad legal para
llevarlas a cabo.
·
Que no les haya sido prohibido dicho
ejercicio.
La capacidad de ejercer el comercio,
tiene varias consecuencias, que tienen relación con las obligaciones de todo
comerciante:
1. Inscribirse
en el registro mercantil.
2. Inscribir
en dicho registro todos los actos libros y documentos respecto de los cuales la
ley exija esa formalidad.
3. Llevar
la contabilidad legal de sus negocios
4. Conservar
la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios
5. Denunciar
ante el juez de su domicilio el sobreseimiento en los pagos.
6.
Abstenerse de realizar actos de
competencia desleal.
6.-
PERDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO (art. 17 del C. de Co.)
Es una cuestión de hecho que debe
probarse. La pérdida de la calidad de empresario puede darse de modo instantaneo en caso de muerte o por
retiro del comercio por parte del comerciante. No obstante las consecuencias de
la calidad de empresario subsisten por algún tiempo V.gr. Si la muerte ocurre cuando el comerciante se
halla en cesación de pagos, no impide la apertura de la quiebra o liquidación
obligatoria, siempre que se solicite dentro del año siguiente a la muerte (art.
1.937 C de Co.)
Se pierde por las causas indicadas en
el art. 17 del C. de Co., tales como incapacidad o inhabilidad sobreviniente.
Las nulidades de los actos de comercio provenientes de falta de capacidad para
ejercer el comercio, serán declaradas y podrán ser subsanadas como se prevé en
las leyes comunes. ( art. 1.740 C.C
en cuanto hace relación a la calidad o estado de las partes, requisitos de los
actos exigidos por las leyes). Es posible, en los casos de incapacidad que el
negocio se sanée cuando el incapaz adquiera capacidad, etc.
7.
DEBERES ESPECIFICOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
La razón de su imposición reside en la
publicidad del status, asi como de sus actos y documentos que trascienden a
terceros . Tienden a que el ejercicio de
la ocupacion se desarrolle dentro de un nivel medio de ética y a eliminar la
clandestinidad de las ocupaciones. Los
deberes están contenidos en el art 19 del Código de Comercio , los cuales se
estudiarán una vez se analicen los siguientes asuntos:
A.
El Registro Mercantil.
Es una institucion tipica del derecho
mercantil que tiene por finalidad a la matrícula de quienes ejercen el comercio
y de ciertos actos, libros y documentos suceptibles de incidir en pro o en
contra del empresario.
El art 26 del C. de Comercio, señala
que el objeto del registro: es llevar la matrícula de los empresarios
mercantiles y de los establecimientos de comercio, asi como la inscripción de
todos los actos y documentos respecto de
los cuales la ley exija esa formalidad.
- Antecedentes:
su orígen se remonta ala matrícula en el Liber Mercatorum que establecierón las
corporaciones de la edad media, para quienes ejerciten el comercio. En
principio no buscaba la publicidad sino
era un censo de los comerciantes para establecer el consejo de la corporación y
para exigir contribuciones. El objetivo de la publicidad lo obtuvo como un
desarrollo posterior y se convirtió en público .
- El C. de Comercio del extinguido
estado de Panamá suprimió la institución
del registro para todos los comerciantes y la conservó para los corredores
agentes de cambio y martilleros, pero estableció como requisito para la
constitución de sociedades mercantiles la inscripción en el registro de las
escrituras sociales. La ley 28 de 1931 hizo obligatoria la inscripción de todo
comerciante, agente, comisionista y representante de casas extranjeras y de
sociedades, sus reformas estatutarias y nombramiento de gerente y suplente.
- El sistema ideal del registro
consiste en que ponga de manifiesto ante el público no solo la situación legal,
sino también la económica del empresario, porque difunde confianza, facilita el
crédito y afianza la seguridad de transacciones.
8.
LINEAMIENTOS DEL SISTEMA DE REGISTRO EN COLOMBIA.
Características:
- Incumbe a la Superintendencia de
Industria y Comercio determinar los libros necesarios, la forma de hacer las
inscripciones y dar las pautas que tiendan al perfeccionamiento de la
institucion art 27 del C. de Comercio.
- El registro es público y en consecuencia
cualquier persona puede examinar los libros y archivos correspondientes, tomar
anotaciones de los asuntos o actos y obtener copias de los mismos art 26 del C. de Comercio.
- La matrícula de los empresarios y las
inscripciones de actos, contratos, documentos se debe hacer en libros
separados, según la materia en forma de
extracto que de razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se
inscriba salvo que la ley o los interesados exijan la insercion del texto
completo, regla 3 art 29 C. de Comercio.
- Los medios probatorios de toda
inscripción en el registro mercantil son
los siguientes :
1.
Certificado expedido por la respectiva entidad
registradora.
2.
Inspección judicial practicada en el
registro mercantil.
- Al empresario sucursal o al establecimiento
matriculado se le forma un expediente en
el cual se archiva por ordén cronológico
de presentación, las copias de los actos
que se registren , art 43 inciso 1 :
- Cuando el acto deba ser devuelto al
interesado se inscriben mediante copia
de su texto en los libros
respectivos o de fotocopia o cualquier medio que asegure su conservación
y reprodución, art 42.
- Las providencias judiciales y
administrativas sujetas a registro deben presentarsen en fotocopia autenticada para archivar en el
respectivo expediente; y en un libro especial se levanta un acta de entrega en la que consta el cargo del funcionario que dictó la providencia ,
objeto, clase y fecha de la misma, (art 41).
- Cada inscripción en registro causa
emolumentos que fija la ley. La
conservación de los archivos por
cualquier medio de reproducción exacta y el presidente y secretario deben certificar sobre la exactitud de dicha reproducción, (art 43 inciso 2).
A.
Entidades registradoras :
Son las
Cámaras de Comercio ; no hay en colombia
un registro único y centralizado
sino hay tantos registros como cámaras existan . Según el art. 29 regla primera del C. de Comercio; los actos,
contratos y documentos serán
inscritos en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde fuesen celebrados u otorgados,
si huvieran de celebrarse fuera de dicha
jurisdicción, se inscribirán en la Cámara correspondiente al lugar de su ejercicio o cumplimiento .
Otra entidad encargada del registro mercantil es la Superintendencia Bancaria respecto de
las etidades sometidas a su control ,
hoy decreto 663/ 93 que diferencia la Superintendencia de Valores respecto de sus vigiladas, circular externa 1
de 1983 Superintendencia Bancaria y de Valores; 2033 y 2034 C. de Comercio.
B.
Funciones del registro:
1. Función de publicidad o informativa:
consiste en que las constancias que
figuran en él están destinadas a ilustrar
al público en general .
2. Función declarativa:
cuando se omite la inscripción de
determinado acto, situación o documento
sujeto a registro, el comerciante no puede oponerlo a terceros la regla
4 del art 29 del C. de Comercio,
proscribe que la inscripción
podrá solicitarse en cualquier
tiempo, si la ley no fija un término
especial para ello; pero los actos y
documentos sujetos a registro no
producirán efectos respecto de
terceros sino apartir de la fecha de su
inscripción .
3. Función constitutiva:
cuando una situación jurídica, acto o
documento no se perfecciona sino una vez cumplida la formalidad de la
inscripción verbo y gracia, contitución de sociedades regulares, reformas estatutarias etc. De conformidad con el art 228 del C. de
Comercio, solo apartir de la fecha de inscripcion tienen los liquidadores mostradas las facultades y obligaciones de tales.
4.
Función sancionatoria:
cuando la inscripcion subsana
deficiencias formales verbo y gracia inserte la escritura
de constitución de una sociedad
se presume en principio su legalidad
formal, (art 115).
5.Función
de autenticidad:
cuando documentos cuyas formas no se
presumen auténticas o que no han sido
reconocidas ante juez o notario, si se presentan personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva Cámara, se consideran auténticas.
Al respecto el art 252 del C. de Procedimiento Civil dispone que un documento privado es auténtico ; si fue inscrito en el registro público a petición de
quien firmo.
6.
Función
preventiva de competencia desleal :
puesto que las entidades registradoras deben
abstenerse de matricular a una persona o
establecimiento de comercio con el igual
nombre de otro ya inscrito , mientras la matrícula no sea cancelada por orden de autoridad competente o a solicitud de quien la haya obtenido . En
los casos de homonimia del
comerciante , solo podrá
matricularse el segundo cuando
agregue a su nombre algun distintivo que corte
cualquier confusión , art 35 C. de Comercio.
C.
Matrícula :
No imprime por si sola la calidad de empresario mercantil pero constituye una
presunción legal de ejercicio del comercio. Su función primordial es causal. Su
omisión no implica que el empresario deje de tener esa calidad.
En cuanto a los sujetos del derecho
mercantil deben matricularse :
SUJETOS:
1. Las personas que ejerzan
habitualmente el comercio
individualmente a través de sociedades o comunidades.
2. Las sociedades mercantiles
constituidas por ese principio.
3. Los auxiliares autónomos de las
actividades mercantiles; comisionistas, corredores, agentes, representantes de
firmas nacionales o extranjeras.
OBJETO:
Como objeto se exije la matrícula :
- Establecimientos de comercio .
El art 36 del C. de Comercio faculta a las camaras de comercio, para
exijir a quien pida su matrícula que “acredite someramente “ los datos indicados en la solicitud con partidas de estado comercial ,
certificado de bancos, balances autorizados por contadores públicos , o
cualquier medio fehaciente , si no
coinciden con la verdad, la respectiva cámara está en la obligación de formular la demanda penal ; ( art 48 C. de Comercio).
La matrícula debe renovarse anualmente , dentro de los tres primeros
meses del año, los empresarios individuales
tienen obligación de informar a
la cámara donde esté su matrícula de la
perdida de su calidad de comerciante,
cambios de domicilio, y cualquier
mutación referente a sus
actividades mercantiles, igualmente los titulares de establecimientos de
comercio y representantes legales de las
sociedades mercantiles.
. El art 35 del C. de Comercio dispone que : “Las cámaras de Comercio
se abstendrán de matricular a un
comerciante o establecimiento de comercio
con el igual nombre de otro ya
inscrito, mientras este no sea cancelado por ordén de autoridad competente o
por petición del solicitante.
1.
MATRICULA DE EMPRESARIOS INDIVIDUALES, COPROPIETARIOS Y SOCIEDADES DE HECHO.
-
De caracter mercantil : Los que se inscriben no son los entes
colectivos carentes de personalidad, sino todos los comuneros o socios
según el art 31 del C. de Comercio.
La persona que empiece a ejercer las
actividades mercantiles deberá solicitar
dentro del mes siguiente , la matrícula en la cámara de comercio de su domicilio y la petición debe contener :
1. Nombre.
2. Documento de identidad .
3. Nacionalidad .
4. Actividades o negocios.
5. Domicilio y direccíon.
6. Lugar o lugares donde desarrolle sus
negocios
de manera permanente.
7. Patrimonio líquido discriminando
bienes raices y las inversiones
en la actividad.
8. Nombre de
personas autorizadas para
administrar los negocios y sus
facultades.
9. Entidades de crédito en las cuales
hubiese
celebrado operaciones.
10. Referencias de los comerciantes
inscritos.
3.
MATRICULA DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO.
Dentro de los 30 días siguientes a la
apertura:
1. Denominación del establecimiento.
2. Dirección.
3. Actividad principal desarrollada.
4. Nombre y dirección de su
propietario o titular;
o de quien lo administre.
5. Si el local es propio o arrendado.
Esta
inscripción implica :
·
Presunción de que el propietario del establecimiento
es quien aparece en el registro (legal).
·
Lo referente al local ocupado, pues de
ser arrendado repercute en las
relaciones contractuales con el
arrendador.
4.
MATRICULA DE SOCIEDADES MERCANTILES .
( SOCIEDADES REGULARES )
·
La solicitud la formula el representante , dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura
pública de constitución o la de permiso de funcionamiento segun el caso ,
acompañando tales documentos , (art 31 del C. de Comercio ).
·
Con base en una copia auténtica de la escritura, la
cámara de comercio de su domicilio principal; se abre el registro mercantil.
·
Si en la escritura constitutiva se crean sucursales, copias de dichas
escrituras se llevan a las cámaras de
comercio correspondientes al lugar de
las sucursales.
D.
LIBROS , ACTOS Y DOCUMENTOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN .
Además de lo anterior, se deben
inscribir los libros de comercio, (de contabilidad y otros); asi como todos los
actos jurídicos y documentos exigidos por la ley .
1.
INSCRIPCION DE LIBROS DE COMERCIO.
- Integridad .
- Pertenencia .
- Objeto a que se destina .
- Números de folios utiles.
Con
miras a asegurar la integridad material de los libros, su
pertenencia a una determinada persona, el objeto al que se destinan y el número de folios utiles; el ordinal 7
del art 28 del C. de Comercio ordena inscribir:
Libros de contabilidad, los de
registro de accionistas, los de actos de
asambleas y juntas de socios; juntas directivas de sociedades mercantiles.
FORMA
DE HACER LA INSCRIPCION:
La inscripción se hace asi:
El secretario de la cámara de
comercio extiende y firma en el libro de
que se trate, una constancia en que
se expresa la fecha y el folio de la correspondiente inscripción; la persona
a quien pertenezca el libro inscrito; el uso a que será destinado y el número de hojas utiles cada uno de los
cuales rectifica el respectivo
funcionario, y en el libro de la cámara firma una constancia que ha de
reproducir tales datos.
2.
INSCRIPCION DE ACTOS
Y DOCUMENTOS .
Para que sean conocidos por terceros,
el art 28 del C. de Comercio menciona los siguientes :
a. Copia del instrumento público en que conste el convenio sobre
capitulaciones matrimoniales, cuando cónyuges son empresarios .
b. Providencia judicial por la que se
liquida la sociedad conyugal, si los
conyuges son comerciantes, o de la escritura pública si es por mutuo
acuerdo ( igualmente -divorcio )
c. Copia de sentencia que declara la interdicción
judicial del empresario.
d. Copia de providencia que imponga la prohibición de ejercer el
comercio (art 16 C. de Comercio).
e.
Copia del acto de posesión o equivalente cuando el comerciante ejerce
acto que lo inhabilite para ejercer el comercio
( art 14 C. de Comercio).
F.
Actas que contengan concordatos
preventivos y parte resolutoria de la providencia
que admite el trámite (decreto 350/89 ).
g. Copia del auto que declare quiebra[19].
h. Todo acto que confiera, modifique o revoque
la administración parcial o
general de los negocios del empresario mercantil.
i. Apertura de establecimiento de comercio y sucursales; los actos que
modifiquen o afecten la propiedad de los
mismos o su propia administración.
f.
Libros de contabilidad; embargos y demandas civiles relacionadas con mutación del estado del
comerciante.
g.Correspondencia directamente
relacionada.
En virtud del art. 100 del C. de Co.,
modificado por el art. 1 Ley 222 de1995, " Se tendrán como comerciales,
para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución
de actos o empresas mercantiles. Si la
empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad,
la sociedad será comercial. Las
sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán
civiles.
Sin embarg, cualquiera que sea su
objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los
efectos, a la legislación mercantil".
E.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA
FORMALIDAD DEL REGISTRO. (art 37 ).
- Multa hasta el equivalente de
diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la
imposición de la sación, (art. 11 dto. 2153 de 1992)
- No puede ser miembro de la cámara de
comercio.
- No elegir director.
- No concordato preventivo[20].
·
En cuanto a la omisión de la matrícula,
el art 37 del C. de Comercio dispone que la persona dedicada al comercio sin estar inscrita en el registro puede ser sancionada en multa de 10.000[21]
que impondrá la Superintendencia de
Industria y Comercio y que tal sanción se aplicará también cuando se omita la matrícula de un establecimiento de comercio.
·
Un empresario no inscrito no es elemento integrante de la respectiva cámara de comercio (art 79 del C. de Comercio), y naturalmente no podrá intervenir en la elección de sus
directivos ( art 81 del C. de Comercio ), ni
podrá ser afiliado de la
misma ( art 92 del C. de Comercio ), ni tendrá derecho a que se le admita a la celebración de procesos concursales;
entiéndase trámite de liquidación obligatoria o reactivación y reestructuración
empresarial ( Ley 550 de 1999)
·
Si no se registra, no registra los
libros de comercio, no lleva libros de contabilidad debidamente en forma legal;
quedará sujeto a los libros de su
contraparte. (Art. 70 C. de Co., 271 y
288 Inc. 2 del C.P.C).
·
En tratándose de sociedades; será
inoponible a terceros y las reformas
estatutarias no producirán efecto alguno
respecto de terceros; ni los estatutos oponibles a terceros . La inoponibilidad
entonces es la sanción por excelencia.
El contrato mercantil estaba regulado
inicialmente por la ley 28/31, las normas del C. de Comercio han sido complementadas por la resolución 1353 de 1983 de la Superintendencia de Industria y
Comercio; ( Sentencia de Octubre 19/90 Concejo de estado sección 1a ).
C.
CONTABILIDAD.
1.
GENERALIDADES :
1.1.
DEFINICIÓN :
La contabilidad es un conjunto de
normas que sirven de pauta al empresario
para registrar las transacciones que
realice y poder determinar en cualquier
momento el estado de sus negocios .
En sentido amplio :
es la técnica de elaborar e interpretar el sistema de
constancias , escritos que se
utilizan en cualquier unidad económica
organizada , para producir intercambios
o distribuir bienes o servicios.
En sentido restringido :
consiste en registrar en forma
cifrada los movimientos de bienes y
valores de una empresa asi como la apreciación de los resultados de la
respectiva explotación.
FUNCIONES
:
Cumple 2 funciones importantes:
a. Interna :
Consiste en suministrar al
empresario (individual o social ) ,
informaciones relacionadas con la marcha de sus negocios.
b. Externa :
Brindar informacion a terceros en el desemvolvimiento de todos los aspectos de la actividad organizada .
FINALIDADES
:
- Relacionar y verificar los bienes que
posee el empresario.
- Relacionar y verificar las deudas que afecten su patrimonio.
- Dar a conocer la situación económica- financiera del mismo en un momento dado.
- Precisar o estimar
periódicamente las ganancias o
pérdidas.
- Determinar los resultados del
negocio cuando se liquide la empresa.
2.
DEBER DE LLEVAR LA CONTABILIDAD REGULAR DE LOS
NEGOCIOS.
El art 19 ordinal 3o impone a todo
empresario el deber de llevar
contabilidad regular de sus
negocios conforme a las prescripciones legales .
Abarca todas las operaciones que puedan influir en el patrimonio del empresario ( art 53 C. de Comercio ) , inclusive
aquellos realizados a título gratuito
contra patrimonio de
afectación en que una persona
puede dividir su patrimonio en dos
autónomos .
En el cumplimiento de este deber se involucra el orden público : Pues importa ademas del empresario a los terceros que puedan negociar con él y
porque puede influir en operaciones de crédito y al estado por cuanto
le concierne la inspección de la contabilidad para tasación de impuestos directos e indirectos y evitar defraudaciones al fisco.
3.
SISTEMAS DE CONTABILIDAD :
El C. de Comercio no prescribe un sistema concreto y determinado , sino que permite al empresario adoptar cualquiera de las
tradicionales o modernas, siempre que el utilizado sea de reconocido valor técnico contable y conforme a las disposiciones del código y demás normas sobre la materia a
saber :
a. Debe ser centralizado , vale
decir ha de facilitar el
conocimiento y la prueba de todos los asientos individuales
y del estado general de los negocios
no solo mercantiles sino de los que de alguna forma
influyen en el patrimonio del
empresario.
b. Ha de revelar la historia clara, completa y fideligna de los negocios del empresario; y
como tal historia debe ser escrita, obviamente
se utilizan libros
principales y obligatorios y libros
auxiliares cuya función consiste
en facilitar el cabal
entendimiento de aquellos .
c. Los libros pueden ser compactos o formarse con hojas
removibles o con series continuas de
tarjetas . Pero para que la historia sea fideligna , la ley prescribe pautas tendientes a asegurar la integridad
material y formal de los mismos, dentro de las cuales está la de que los libros obligatorios o principales estén inscritos en el registro mercantil.
d. Para que la historia sea completa y
seria se exige que las operaciones se asienten en los libros por orden cronológico, haciendo referencia a
los comprobantes de contabilidad que las respalden .
Al efecto se establece que de la
contabilidad forman parte todos los
comprobantes de respaldo de las partidas
asentadas en los libros, asi como la
correspondencia directamente relacionada con los negocios (art 51 C. de
Co.)
e. Todos los comprobantes y asientos solo pueden redactarse en
castellano.
f. Los registros contables deben
asentarse conforme al procedimiento de partida doble, el cual en términos
generales contiene 3 cuentas a saber:
·
Cuenta
de terceros ( Clientes ):
- DEBE: Anota lo que la persona debe .
- HABER : Para
relacionar lo que la persona
tiene .
·
Cuentas
generales :
Para los diversos elementos del patrimonio
del comerciante.
·
Cuenta
de ganancias y pérdidas.
En este sistema se presupone :
v
Que la transmisión de valores presupone una persona que da y otra que recibe; se personifican los
diferentes elementos patrimoniales del comerciante dandoles una cuenta general distinta. Ej: Cuenta de capital, caja, mercancías,
titulos a pagar, etc.
v
Hay
cuentas para las personas naturales
o jurídicas .
v
Cada operación se menciona dos veces:
Cuando de una cuenta sale un valor ella será
cargada frente al negocio; cuando
recibe un valor, será acreditada.
4.
LIBROS Y PAPELES DEL EMPRESARIO:
El art 49 del C. de Comercio: entiende
para los efectos legales, que son Libros de
Comercio los que determine la
ley como obligatorios y los auxiliares para el completo entendimiento de aquellos.
Son obligatorios :
los que debe abrir y llevar siempre el empresario .
Son
facultativos
todos los libros auxiliares que
estime el comerciante como necesarios .
Por papeles del empresario han de
entenderse los comprobantes de
contabilidad que sirvan de respaldo a las partidas asentadas , los documentos que
justifiquen tales comprobantes , así como la correspondencia directamente
relacionada con los negocios ( art 51 y
53 C. de Co.)
Libros principales y auxiliares :
Por diversas legislaciones suelen
reconocer efectos probatorios a los libros principales y por eso imponen ciertas
formalidades que deben ser cumplidas , so-pena de incurrir en
sanciones de diferente
índole ; en cambio para los auxiliares no
se exigen formalidades especiales pero tampoco se les otorga el igual mérito probatorio.
v
De libros obligatorios :
Como el número de los libros obligatorios
y facultativos es una cuestión
especialmente técnica y suceptible de
variar por los medios tecnológicos utilizados, se difiere a la ley que ella los determine (art 49 C. de Comercio).
Lo importante es que forman parte de la
contabilidad todos los comprovantes que
sirvan de respaldo a las partidas
asentadas en los libros, lo mismo que la correspondencia relacionada directamente con los
negocios ( art 51 C. de Comercio ) y comprobante de contabilidad es el
documento que debe elaborarse
previamente al registro de cualquier
operación y en el cual se
indicará el número, fecha, orígen, descripción
y cuantía de la operación, asi como las cuentas afectadas con el
asiento (art 53 inciso 2º C. de Co.)
Entre los asientos de los libros y los
comprobantes de las cuentas debe existir absoluta correspondencia,
so-pena de que carezcan de eficacia probatoria
en favor del empresario, obligado a llevarlos (art 59 C. de
Comercio). En verdad los asientos acreditan hechos que implican
modificaciones patrimoniales pero solo
si son demostrables.
A la iniciación de las actividades mercantiles y por lo menos una vez al año el empresario
esta obligado a elaborar un inventario y
balance general que permitan conocer claramente
su situación patrimonial, (art 52 C. de Comercio).
El inventario :
es una relación detallada por cuentas ,
cantidades , objetos y valores de lo que
tiene y debe el empresario . El
inicial sirve de base a la apertura de la contabilidad.
El balance :
Exhibe el activo y el pasivo y el capital contable o patrimonio de un empresario en una fecha determinada.
Libro comercial :
Es también el que se impone a ciertos empresarios, verbo y gracia ,Libro
de Registro de Acciones para las Sociedades Anónimas, de asambleas, actos de Juntas
Directivas y registro de socios a la responsabilidad Ltda.
INTEGRIDAD
FORMAL Y MATERIAL DE LOS LIBROS DE
COMERCIO : (art 39 C. de Co.)
·
Forma como se registran los libros de comercio en la
cámara de comercio :
- Antes de utilizarse el libro debe llevarse a la cámara de
comercio del domicilio para que el
Secretario General, rubrique todas sus hojas
y suscriba en la primera página
una constancia de haber sido registrado
con indicación de la fecha y
folío a que corresponde el registro, de
la persona a quien pertenezca; uso al
que se destinará y número de hojas
útiles. La finalidad de ese registro es
la autenticidad de los libros.
El art 57 prohibe :
- Alterar los asientos , el orden o las
fechas de las operaciones .
- Dejar espacios que faciliten
intercalaciones o adiciones de los
agentes .
- Hacer inter-lineados , raspaduras o
correcciones en los asientos .
- Borrar o tachar en todo o en
parte los asientos .
- Arrancar hojas o alterar el orden de
las mismas.
Los errores se salvan mediante nuevos
asientos .
5.
RESERVA Y EXHIBICION DE LOS LIBROS DE COMERCIO:
a. La
Constitución Politica art 15,
indica que los papeles privados no pueden ser registrados sino por autoridad competente y en los casos y forma que establezca la ley con el único objeto de buscar pruebas judiciales y para tasación de impuestos, en
casos de intervención del estado podrá
exigir la presentación de libros de contabilidad y
demás papeles anexos.
Los arts 61 a 67 desarrollan la
garantía constitucional.
La regla general es la reserva por que
se vinculan a su crédito, patrimonio y los intangibles como los secretos industriales o procedimientos comerciales protegidos por la ley, salvo las excepciones que guardan el interés general.
Están autorizados para revisarlos:
Sociedades; quienes vigilan a las sociedades en auditoria, superintendencia; el
jefe de contabilidad y el tenedor de los libros.
. El art 63 del C. de Comercio enuncia
cuatro casos en los cuales puede
ordenarse la presentación o examen de libros de comercio y papeles:
a)
Para efectos de verificar la exactitud de
las declaraciones de renta y patrimonio, impuesto a las ventas, retefuente y en
general en aspectos de impuestos .
b)
Por la superintendencia bancaria en
desarrollo de la función constitucional
de vigilancia y control a las entidades financieras.
c)
Investigación de delitos por la
fiscalia, jueces, conforme a las reglas
del Código de Procedimiento
Penal.
d)
En procesos civiles conforme a las normas del Código de
Procedimiento Civil.
Exhibición de libros y papeles :
Se entiende el examen practicado por la autoridad
judicial en las oficinas del establecimiento del empresario en presencia de
este o de la persona que lo represente .
- Exhibición General :
consiste en que toda la información puede ser
examinada y compulsada con miras a determinar la situación patrimonial: Debe ser
decretada por tribunales, jueces en las
siguientes situaciones :
a. Para establecer todos los hechos objeto de investigación en proceso de liquidación obligatoria.
b. En procesos de sucesión.
c. En proceso de venta de los comunes.
d. En proceso de liquidación de sociedades mercantiles.
La exhibición general es llamada por la
doctrina “Comunicación" y se define
como la entrega de libros para su reconocimiento total.
Se distingue de la exhibición
parcial por cuanto esta se circunscribe
a los libros y papeles que se relacionen
con la respectiva controversia, para extraer las
partidas que hacen referencia a ella
y puede ser ordenada en toda clase de litigios judiciales
pero no de oficio, sino a petición de parte; sirve también para
preconstituir prueba y requiere que el peticionario demuestre la calidad de comerciante de parte de quien
haya de exhibir los libros (atr 65 C. de Comercio)
El funcionario que preside la
diligencia debe hacer constar en el acta
:
- Los hechos y asientos verificados .
- El estado general de la contabilidad
y los libros para verificar se llevan de
acuerdo a la ley y pueden ser tenidos en cuenta con el valor probatorio que esta les asigna (forma).
- Art 67 C. De Comercio prevé: que si el
empresario oculta o no presenta algun
libro, impide su examen, se presumen probados
en su contra los hechos que el peticionario se proponiá demostrar, si ellos son
suceptibes de prueba de confesión.
6.
EFICACIA PROBATORIA DE LOS LIBROS Y
PAPELES DE COMERCIO :
Es una prueba especial del derecho
comercial; ha sido regulada en áreas de la seguridad y publicidad del ejercicio
del comercio y el interés de las actividades económicas de índole mercantil .
Se asemeja a las pruebas documental y
confesión.
- En materia civil, aún entre
comerciantes dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario,
en lo que en ellos conste de manera clara y completa; siempre que su
contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable. (Art. 68 Inc. 2º C.
de Co.)
- La Corte Suprema de Justicia casación de julio 23 de 1936 Gaceta Judicial , Tomo XLIII pag, 778 y
siguientes dice :
- La ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas
razones: como la de atender a la
costumbre o sistemas universales que
consultan las necesidades del comercio
como la de sancionar con ineficacia probatoria
los libros mal llevados; como la
de reconocer que el comerciante conoce
la verdad de lo atestiguado por él y
tiene interés en evitar su propio engaño; como la de compensar con fe y crédito
la diligencia de quien lleva sus libros regularmente, etc.
El valor probatorio de los libros no es
siempre absoluto; algunas veces son plena prueba, otras depende de su condicionamiento; otras le
favorecen al empresario o lo desfavorecen.
Además en las controversias
puramente civiles, su valor es relativo: (C. de Comercio arts
68 a 74).
a.
Hacen fe contra el empresario que los lleva: cuando el empresario pretende
presentar una situación aparente por
cuanto nadie puede invocar a su
favor su propio dolo.
b.
Son plena prueba en controversias mercantiles: cuando son
llevados de conformidad con la ley (inciso 1 art 68) cuando comerciantes
debaten entre sí cuestiones mercantiles judicial o extrajudicialmente (art 70 C. de Comercio).
El art 70 trae reglas para medir su
valor probatorio :
1. Si los libros de ambas partes están
ajustados a las prescripciones legales y
concuerdan entre sí ; se decidirá
conforme al contenido de sus asientos.
2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley pero sus asientos no concuerdan , se decidirá que ellos constituyen una confesión .
3. Si los libros de una parte no se ajustan a la ley se decidirá a los de la contraparte que los lleve debidamente si la primera no
aduce plena prueba que distinga o desvirtúe
el contenido de tales libros .
4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales ,
se prescindirá totalmente de
ellos y solo se tomarán en cuenta las demás
pruebas .
5. Si una lleva libros ajustados a la
ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta se decidirá a los de aquella sin admitir prueba en
contrario .
Para aplicar estas reglas se requiere :
. Que ambas partes sean comerciantes .
. Que se debatan cuestiones mercantiles .
. Que los libros esten registrados y llevados
deacuerdo a la ley .
. Que
no sean desvirtuados con pruebas
tales como la documental y la confesión .
c.
En controversias entre comerciante y no comerciante : la eficacia
probatoria de los libros es restringida
, valen como principio de prueba por
escrito a favor del empresario y este
debe completarlo con otros medios probatorios reconocidos en la ley ( art 69 C. de Comercio ) . Ello por que no
se puede poner al no comerciante en condiciones de inferioridad .
d.
En controversias civiles (aún entre comerciantes) : los libros y papeles solo
tienen valor versus su propietario, siempre que su contraparte no los rechace en cuanto le sea
desfavorable (inciso 2o art 68 C. de
Comercio), pero se requiere, para que tengan ese valor restringido, que su
contenido sea claro y completo.
e.
Las enunciaciones de un libro de comercio, constituyen especies de confesiones escritas del
empresario cuyo alcance probatorio
es independiente de la profesión de la contraparte ( art 71 a 73 C. de Comercio ) .
Art 71 C. de Comercio : “Si una parte
ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la
otra, se decidirá conforme a ellos“; pero si el comerciante a cuyos libros se
defiere la decisión del caso no los
lleva, los oculta o los lleva
irregularmente, se decidirá conforme a las reglas de los arts 68 a 70.
El art 72 C. de Comercio concluye : “En
consecuencia , la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario , estará obligada
a pasar por todas las renunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las
prescripciones sociales y no se comprueba fraude".
f. La doble contabilidad (art 74), es
sancionada en el sentido de que los libros y papeles solo pueden tener
valor probatorios en contra de quien
lleva doble contabilidad, pero ello constituye falsedad en documento privado.
7.
SANCIONES EN RELACION CON
LIBROS DE CONTABILIDAD .
Si no se llevan o se llevan
indebidamente tiene las siguientes sanciones :
·
La
Superintendencia de Sociedades puede imponer sanciones o multas,
sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales. (Art. 86 Nral. 3º,
Ley 222 de 1995)
·
Cuando el empresario infrinja cualquiera de las prohibiciones del art 57 C. de Comercio, el responsable
puede ser sancionado pecuníariamente por
la cámara de comercio respectiva si no está sometido a vigilancia de otro
establecimiento de comercio. Sino es posible determinar con claridad el
verdadero responsable, se sanciona solidariamente al empresario, contador y al revisor fiscal (art 58 C. de Comercio), sin perjuicio de los
principales que puedan corresponder a los responsables y los libros carecen de todo valor legal como
prueba en favor del empresario que los lleve .
·
Si no lleva libros de contabilidad y
suspende pagos , no puede ser admitido a concordato , sino que debe acudir al juez para la liquidación obligatoria.
·
Es juzgado por los libros que lleve su contendor, sin que se admita
prueba en contrario.
D.
CONSERVACION DE LA CORRESPONDENCIA Y
DEMAS DOCUMENTOS RELACIONADOS CON LOS NEGOCIOS . (Art 19 C.de Comercio ).
El art 54 se refiere concretamente a la
conservación de la correspondencia; y el art 55 exige que se ordenen y archiven
los comprobantes de los asientos de los libros de contabilidad, con miras a
facilitar su verificación en cualquier
momento. Se trata de que los
libros suministren una historia materialmente verdadera de los negocios del
comerciante, para que los registros o asientos correspondan a los hechos .
Según el art 59 del C. de Comercio los libros sin los comprobantes que los
respalden carecen de eficacía probatoria
en favor del empresario obligado a llevarlos .
De otra parte el art 60 del C. de
Comercio dispone que los libros y papeles han de conservarse, cuando menos por
diez años, contados desde el cierre de aquellos o la fecha del último asiento,
comprobante o documento. (El término de 10 años obedece al art 2536 del
C.Civil, según el cual transcurridos ellos, la acción ejecutada se torna en ordenanza) .
La
Superintendencia de Sociedades
en oficio DA /15448 del 18 de Noviembre de 1971 conceptuó : Estima la
Superintendencia que el art 60 del nuevo C. de Comercio, solo tendría
aplicación en aquellos casos en que el
comerciante no utilice en la conservación de sus archivos ninguno de los
sistemas ténicos que autorice la ley y los reglamentos; no debe guardar los originales por 10 años, sino que por
tales medios, se guarde memoria fidedigna de sus libros .
El art 48 del C. de Comercio: alude a
normas especiales que autoricen el uso de sistemas como la microfilmación,
facilita la guarda de sus archivos y correspondencia, verbo y gracia
microfilmación, procedimiento aceptado
desde 1950 tanto para el sector público y privado, por el Dto 2527/50,
Dto 3354/54 el artículo único sustituyó el 2o del 2527/50, dispuso que la
reproducción debe ser completa y fiel,
prohibiendo tachaduras, etc, y facultó el procedimiento para instituciones de crédito y
demás entidades sometidas a la
vigilancia del estado.
E.
DENUNCIAR ANTE EL JUEZ , LA CESACION EN EL PAGO CORRIENTE DE OBLIGACIONES
MERCANTILES .
Para quien no es empresario la ley
civil contempla el estado de insolvencia , osea la situación que afronta una
persona cuyo activo patrimonial es
inferior a su pasivo y que , por ser un estado de hecho no requiere declaración
judicial .
Para el empresario la ley alude al
estado de LIQUIDACIÓN, que no es una simple situación de hecho, sino un estado jurídico, cuyos elementos
configurados son :
1.
Hoy en virtud de la Ley 222 de 1.995 es
viable que se llegue al proceso Concursal Concordatario sin que se haya cesado
el pago corriente de obligaciones, siempre que la futura situación financiera o
económica de la sociedad permita prevér que ella no podrá continuar con su
actividad. En todo caso la cesación en el pago corriente de obligaciones
mercantiles, continua siendo una causal para la iniciaciín de la Liquidación. .
2.
En caso de Cesación de pagos quien cese
en los pagos debe ser comerciante.
3.
Haber fracasado un acuerdo
concordatario o haber incumplido el acuerdo al que se hubiese llegado dentro
del Proceso Concursal Concordatario.
4.-
Declaración de la Superintendencia de sociedades si se trata de personas
jurídicas o, declaración judicial si se trata de personas naturales.
Por lo indicado anteriormente, hoy en
estricto sentido, la denuncia de la cesación de pagos dejó de ser una
obligación del comerciante.
F.
ABSTENCION DE ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL[22].
Consecuencia directa de la
Revolución Francesa en cuanto se requiera establecer vias concretas para el ejercicio de la libertad de industria y comercio .
1.
Noción :
a. Competencia :
rivalidad en actividades idénticas o similares
de empresarios que luchaban por conquistar una igual clientela .
b. La deslealtad :
que los competidores apelarán a actos reñidos con la buena fe comercial.
Hoy en día el concepto ha cambiado, aunque continua el nombre, ello
por la evolución y complejidad de las actuales relaciones de la empresa, la
cual revierte en formas diferentes de
competencia desleal que deben analizarse
caso por caso.
La Ley 31 de 1925 art 65 circunscribia
la competencia desleal a los actos de
mala fe tendientes a producir confusión
entre dos o más artículos de distintos comerciantes o a desacreditar un
establecimiento rival.
Según estos preceptos la mala fe era el elemento estructural
para determinar la competencia desleal,
entendiendo por buena fe comercial como
la convicción de honestidad, honradez y
lealtad en la concertación y cumplimiento
de los negocios, la cual se
presume.
Según lo anterior, quedaban exceptos de
competencia desleal todos los actos realizados por error e ignorancia, sin
animus noscendi, en virtud de la presunción que obra a favor de una conducta diligente y honesta .
El art 768 C. Civil dispone que un
justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe; la mala fe debe
probarse .
COMPETENCIA
DESLEAL (Ley 256 de 1996):
1.
EVOLUCIÓN
1.1 LA COMPETENCIA DESLEAL EN LA HISTORIA DEL
COMERCIO
Si bien la competencia desleal como
fenómeno jurídico encuentra sus primeras manifestaciones en el siglo XIX, para
comprender su evolución resulta conveniente repasar algunos sucesos económicos
que empezaron a desarrollarse cuando el ser humano comenzó a interrelacionarse
con sus semejantes.
1.1.1
El Trueque. El hombre ideó un sistema en el que sus excedentes eran
intercambiados con el producto que le sobraba a otro miembro de la comunidad de
manera que cada persona conseguía una mayor cantidad de productos que aquellos
que habría obtenido si él mismo se hubiera dedicado a los varios oficios[23].
Fue así como se instituyó el trueque como el primer sistema que permitió el
intercambio de bienes entre diversos productores y consumidores,
constituyéndose en el primitivo antecedente de lo que posteriormente pasó a
conocerse con el nombre de mercado.
1.1.2
La Moneda. Una de las etapas más importantes en la evolución del
comercio se produjo cuando el hombre entendió que aquel a quien le podía
ofrecer aquello que necesitaba, no contaba con el producto que él requería y
que así lo tuviera, el trueque podría resultar desproporcionado. Fue así como
surgió la necesidad de establecer unidades de medida y cambio, las cuales en un
principio se basaron en cabezas de ganado y sal. No obstante que el ganado y la
sal solucionaron algunos problemas, aún eran insuficientes para facilitar el
dinamismo y la agilidad que requería el comercio. Surgen así la plata y el oro como unidades
ideales de cambio, pues reunían las características de ser bienes fácilmente
manejables, transportables y aceptados por la generalidad de los oferentes.
1.1.3
Roma y el Feudalismo. Con la caída del Imperio romano
sobrevino un retroceso en el comercio. El sistema feudal, que ocasionó que los
siervos se agruparan en torno al señor feudal en busca de protección, generó
que la actividad económica se limitara a la agricultura de supervivencia, lo
que originó que la actividad mercantil se disminuyera a un punto y que la
evolución económica se viera ostensiblemente disminuida.
1.1.4
El renacimiento de las ciudades y las corporaciones de mercaderes.
Solamente con el renacimiento de las ciudades en torno a los castillos surge
nuevamente el comercio favorecido por las nuevas técnicas de fabricación y de
transporte. Sin embargo, esta nueva etapa de la sociedad y del comercio en
particular, se caracteriza por la formación de agrupaciones de profesionales.
Los mercaderes poco a poco se fueron
agrupando en ligas o corporaciones, las cuales fueron adquiriendo poder, pues
cumplían funciones de organización de la actividad, representación de los
miembros, dictaban sus propios estatutos y resolvían los conflictos que se
presentaban entre sus asociados y entre éstos y sus aprendices. Surge así el
cónsul a quien en un primer momento se encargó de ejercer funciones
administrativas y disciplinarias dentro de la corporación y posteriormente fue
investido de facultades jurisdiccionales que se extendieron a las relaciones
que tenían los miembros de la corporación con personas que no pertenecían a
ellas.
Es importante resaltar como el derecho
comercial tiene su principal origen en las costumbres y no en el derecho
escrito, toda vez que éste era poco adaptable a las necesidades que se imponían
y en muchos casos opuesto a los principios e intereses que involucraba el
comercio. El derecho romano, ya en decadencia, se basaba en estructuras
formales y rígidas que entorpecían la agilidad del comercio, el incipiente
derecho germánico resultaba exageradamente bárbaro, pues contenía instituciones
tales como la prueba del agua y fuego, el duelo judicial o el juicio de Dios, y
finalmente, el derecho canónico, se oponía al comercio con figuras tales como
la condena al préstamo de dinero con intereses.
Este resurgimiento de los mercaderes
trajo consigo un auge en el comercio marítimo y terrestre. Los puertos se
convirtieron en puntos importantes de desarrollo económico y riqueza, en los
que el comercio se fortalecía mediante el intercambio de productos provenientes
de otras ciudades. Fue así como Las Cruzadas tuvieron un efecto en el comercio,
toda vez que permitieron conocer
productos provenientes de lugares remotos, fomentando el intercambio y abriendo
nuevos horizontes.
Por su parte el comercio terrestre
encontró su desarrollo en los mercados locales y “en la celebración de grandes
ferias, que reunían en fechas previamente fijadas a los mercaderes de las
diversas regiones”[24].
Es precisamente en las ferias donde se da lugar a la práctica del cambio y al
comercio del dinero, dando surgimiento a los bancos y a las letras de cambio.
En consecuencia, la reglamentación de
la actividad mercantil se basó en las costumbres que imponía la práctica del
comercio, y tuvo un soporte importante en el surgimiento de corporaciones que
agrupaban comerciantes, dictaban sus propios estatutos, representaban y
defendían los intereses de sus miembros, dirimian los conflictos que se
suscitaban a raíz del comercio y recopilaban las costumbres que reglaban la
actividad y la profesión de los comerciantes. De esta forma la actividad
mercantil se limitaba a unas cuantas personas que ejercían la profesión de
comerciantes, por haber sido admitidas por una corporación.
1.1.5
La producción en masa y la Revolución Francesa. La Revolución Francesa con sus principios de
libertad, igualdad y fraternidad, dio por terminado el subjetivismo del derecho
comercial, abriendo paso a una concepción objetiva en la que las libertades de
iniciativa privada y de empresa se constituyeron en el pedestal sobre el cual
se estructuró un nuevo orden económico.
La propiedad privada fue calificada de
inviolable y sagrada por el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, sin hacer distinción alguna en relación con el destino
de los bienes, pues se protegió tanto la propiedad de los bienes de consumo y
uso, como los de producción.
Adicionalmente, con base en las ideas
liberales se reaccionó contra el sistema corporativista que imperaba, facultándose
a todos los individuos para ejercer el comercio, constituir empresas y
organizarlas en la forma que consideraran.
Como corolario de lo anterior, se estableció la libertad de competencia
en la que el mercado se regulaba a través de las leyes de la oferta y la
demanda. En consecuencia el papel del Estado se cumplía bajo la premisa de
“laissez-faire, laissez-passer”.
Paralelamente a este proceso político,
en Inglaterra se venía gestando la Revolución Industrial en la que la
producción artesanal se vio obligada a ceder ante la gran producción industrial
en masa fruto de las nuevas máquinas y del progreso en el transporte.
Estas nuevas realidades que aparecieron
en el contexto socioeconómico, generaron que las libertades implantadas y el
progreso tecnológico diera importancia al derecho que tenían todas las personas
para competir dentro de un mercado, privilegio que bajo el antiguo régimen
subjetivista estaba limitado a unos cuantos.
1.1.6
El Estado Intervencionista.
La absoluta libertad de comercio y de competencia que era el ideal de la
Revolución Francesa, poco a poco fue perdiendo terreno frente a una realidad
que demostraba que la libertad absoluta era una utopía que engendraba su propia
destrucción. En consecuencia, fue necesario reglamentar dicha libertad para
evitar que se constituyeran monopolios y desviaciones de la competencia, con
las repercusiones negativas que tales desviaciones traían al bienestar de la
comunidad.
Fue así como las tendencias se
dividieron en dos grupos: uno que concentraba la propiedad de los medios de
producción en cabeza del Estado, en procura del bienestar de proletariado, y
otro que utilizaba la potestad del Estado para intervenir en la economía
dirigiéndose, para así conseguir el bien común.
La primera posición, seguida por los
países comunistas, eliminó las posibilidades de competencia, toda vez que no se
presentaba la posibilidad de competir, pues solo existía un proveedor de bienes
y servicios.
Por su parte el neoliberalismo propició
la intervención en la economía en procura de una competencia real, leal y sana
que consiguiera el bienestar de toda la sociedad. Es así como se reglamentó el
derecho a la libre competencia prohibiendo algunas conductas que entorpecen el
desenvolvimiento natural del mercado y tienden a restringir la competencia,
estableciendo límites mediante la creación de algunos monopolios estatales,
requiriendo autorizaciones para el ejercicio de ciertas actividades, y
reprimiendo conductas constitutivas de competencia desleal.
2.
BASES CONSTITUCIONALES
Tradicionalmente la competencia desleal
ha sido considerada una institución jurídica que busca proteger los derechos a
la libertad de empresa e iniciativa privada y a la libertad de competencia
económica. En tal sentido, la competencia desleal encuentra sus bases
constitucionales en el artículo 333 de la Constitución Política que dispone lo
siguiente:
“La actividad económica y la iniciativa
privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base de desarrollo,
tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley,
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación”.
La competencia desleal es un desarrollo
normativo que procura que la libertad de competencia que surge como
consecuencia de ejercicio de la libertad de empresa, sea desarrollada dentro de
ciertos límites que beneficien no sólo al empresario, sino a toda la comunidad
y que tal ejercicio sea realizado en forma responsable, sin afectar en forma indebida
a otros participantes en el mercado.[25]
Al respecto la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha establecido lo siguiente:
Las responsabilidades a que la Constitución condiciona la
“libre competencia”, suponen en la práctica una serie de limitaciones a su
ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terreno
de lo indebido, del abuso del derecho a competir, o si se prefiere, en el campo
de la “competencia desleal”. En este ámbito, se desplaza la lealtad por las
maniobras deshonestas, el libre juego entre los competidores por las prácticas
de mala fe, todo ello reñido, como es obvio, con la rectitud comercial.
Por su parte, la Corte Suprema de
Justicia ha sido reiterativa en considerar la competencia desleal como una
forma de infracción al derecho a la libre competencia económica y a la libertad
de empresa en los siguientes términos:
“Como es suficientemente conocido, el artículo 333 de la
Carta Política de 1991, garantiza la libertad de empresa y la iniciativa
privada, con sujeción a la ley, libertades éstas que han de ejercerse dando
cabal operancia en la realidad a la función social que ha de cumplir la
propiedad y, teniendo en cuenta que, en todo caso, la dirección general de la
economía compete al Estado, el cual podrá intervenir, por mandato de la ley
para los fines establecidos por el artículo 334 de la Constitución vigente, y
antes, para los efectos señalados por el artículo 32 de la Carta Política
procedente.
Dentro de ese marco constitucional, ha
sido preocupación permanente de la Legislación Nacional regular la libre
concurrencia en el mercado, de tal suerte que se sancione la “competencia
desleal”, precisamente para hacer efectiva aquella libertad (...)
El Código de Comercio, expedido por el
Decreto-Ley 410 de 1971, cuya vigencia se inició el 1º de enero de 1972,
consagró el Título V de su Libro Primero (arts. 75 a 77) a regular lo atinente
a la competencia desleal, normas éstas que fueron declaradas exequibles por la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de julio de
1986, en la cual se expresó que “consideraba objetivamente, la competencia debe
significar una mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor
grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los
distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela”,
sentencia en la cual se agregó a renglón seguido que: “Así concebida la
competencia, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad de empresa
(art. 32 C.N.) y por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se
convierte en un verdadero derecho para el empresario garatizando en las
disposiciones constitucionales” (G.J. CLXXXVII, 1986, segundo semestre, pgs. 15
y 24 a 25”[26].
Pese a que como se observa en los
fallos arriba citados, las Altas Cortes han considerado de tiempo atrás que la
competencia desleal es una institución jurídica que pretende proteger la
libertad de empresa y la libertad de competencia, llama la atención que la
misma Corte Constitucional al decidir acerca de la exequibilidad del artículo
19 de la Ley 256 de 1996, determinará que con excepción del mencionado
artículo, los demás casos de competencia desleal que trae la ley no constituyen
un desarrollo de la libertad de empresa.
3.
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO POR
LA
COMPETENCIA DESLEAL
La
competencia desleal ha sido instituida como una herramienta que busca reprimir
y sancionar aquellas actuaciones que se realizan en el mercado y que en una u
otra forma son susceptibles de desviar en forma indebida la clientela de un
competidor, afectando sus probabilidades de ganancia.
La competencia desleal reprime y
sanciona actos humanos que se traducen en mecanismos que son susceptibles de
desviar una clientela y que son calificados como desleales por la ley. Debido a
que la competencia desleal se ocupa de actos y no de hechos, su objeto de
protección no es la competencia en sí misma considerada, pues ésta no
constituye un acto, sino un hecho económico que se presenta en el mercado.
Por lo anterior, la competencia desleal
vigila los mecanismos materiales empleados para competir, independiente de que
éstos se traduzcan o no en la celebración de negocios o contratos, como
consecuencia de las actuaciones desleales. Esto se explica en razón a que la
competencia desleal se preocupa por la idoneidad de la conducta para producir
un efecto desleal, independientemente del éxito que la misma tenga.
En igual sentido, el derecho a la
competencia desleal no equivale a un derecho sobre la clientela, la cual dicho
sea de paso, no es un bien susceptible de apropiación, sino que protege la
probabilidad de ganancia de aquellas personas que pueden llegar a ser
perjudicadas por medios desleales que otros han dirigido contra ellos.
Finalmente, la competencia desleal sólo
sanciona la desviación de la clientela en la medida que ésta sea consecuencia
de la utilización de medios desleales, pues cuando los mecanismos utilizados
para competir son legítimos así se desvíe la clientela, se afecte la
probabilidad de ganancia de un competidor o se cause un perjuicio a éste como
consecuencia de la disminución de sus ingresos, dichos efectos serán legítimos,
pues no habrá mediado ningún acto que pueda ser calificado de desleal en su
causación.
El objeto de tutela de la competencia
desleal es la lealtad en los medios empleados para competir, la cual se afecta
cuando en el mercado se presentan actuaciones indebidas o contrarias a la buena
fe comercial, las costumbres mercantiles o los usos honestos en el comercio,
que generan la probabilidad de causar perjuicios a los participantes en el
mercado.
4.
EL OBJETO DE LA LEY
El
artículo 1º de la competencia desleal determina el objeto de la misma,
estableciendo varios elementos que es importante resaltar:
1.
La competencia desleal es una norma que se aplica sin
perjuicio de otras formas de protección.
La afirmación que trae el artículo 1º,
según la cual la competencia desleal es una norma que se aplica sin perjuicio
de otras formas de protección resulta oportuna. Con este principio la
competencia desleal evita conflictos de jurisdicción y competencia que se han
presentado en el pasado, cuando en determinados casos una conducta encuadra
bajo varios ordenamientos distintos.
En consecuencia una misma conducta
puede ser conocida, analizada o sancionada por diferentes autoridades, como
serían la Jurisdicción Ordinaria o el Órgano Ejecutivo representado por la
Superintendencia de Industria y Comercio dependiendo de si la conducta es
atacada por ser constitutiva de competencia desleal, o por ser una práctica restrictiva
de la competencia.
Otra circunstancia en la que toma
importancia la precisión anterior, tiene que ver con la propiedad industrial.
Son frecuentes los casos en los que mediante la utilización de marcas o nombres
comerciales ajenos, se crea confusión en el mercado. Esta actuación, que al
mismo tiempo constituye una infracción marcaria y un acto de competencia
desleal, ha presentado problemas de competencia desleal judiciales. Algunos
doctrinantes[27]
consideraban que cuando se presentaba alguno de estos conflictos, éstos debían
resolverse con base en el derecho marcario, toda vez que la competencia desleal
constituía un derecho subsidiario.
2.
La competencia desleal y el artículo 10 Bis del Convenio de París.
Constantemente la competencia desleal
hace mención expresa al artículo 10 Bis del Convenio de París. Como se
manifestó, la cláusula general de competencia desleal que trae el citado
convenio es típica del modelo profesional, por lo cual ante la coexistencia en
una misma norma de los modelos, surge la necesidad de armonizarlos en forma que
mejor se adapte a la intención de la ley.
En tal sentido se debe tomar del modelo
social la coexistencia de los intereses del Estado, los consumidores y los
competidores, y del modelo profesional el parámetro de valoración con base en
los criterios profesionales que éste adopta.
A contrario sensu, se debe rechazar del
modelo social la valoración de la conducta desleal con base en la buena fe
simple y no corporativa, y del modelo profesional la concepción de ser una
institución de derecho privado en cabeza exclusiva del comerciante que sea
competidor y que haya resultado perjudicado, posición con la cual se exigiría
que las partes fueran comerciantes y que sostuvieran una relación de
competencia.
4.1 EL
ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN Y LOS FINES CONCURRENCIALES[28]
En la exposición de motivos inicial de
la ley se decía que para que un acto sea constitutivo de competencia desleal,
sólo debe cumplir con el requisito de que la conducta desleal sea realizada en
el mercado y que envuelva fines concurrenciales, los cuales se presumen cuando
por las circunstancias en que se realiza el acto, éste se revela objetivamente
idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo
realiza o de un tercero.
4.1.1
Que el acto se realice en el mercado.
Esta característica que se exige al acto desleal, debe ser armonizado
con el artículo 4º de la competencia desleal que establece el principio de los
efectos. Como se verá según el principio de los efectos lo importante no es el
lugar geográfico donde se realiza la conducta, sino el lugar donde se verifican
los efectos de la misma, que para el caso de la competencia desleal deben ser
en el mercado colombiano.
En consecuencia, para que una conducta
sea constitutiva de competencia desleal, ésta debe ser realizada en el mercado,
bien sea nacional o extranjero pero sus efectos principales deben tener lugar o
estar llamados a tenerlo en el mercado colombiano.
4.1.2
Los fines concurrenciales. El segundo elemento que el artículo
2º exige para que la conducta pueda ser calificada como desleal, se refiere a
la finalidad concurrencial que debe envolver la práctica.
Según el inciso final del artículo 2º,
se presume que una conducta tiene “fines concurrenciales”, cuando por las
circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idónea para mantener
o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza o de un
tercero.
Cuatro puntos resultan importantes
destacar del inciso final del artículo 2º:
La valoración del acto es objetiva. En
consecuencia, para determinar si una actuación envuelve fines concurrenciales,
no se debe indagar por la intencionalidad de quien realiza el comportamiento
(valoración subjetiva), sino basta con establecer que dicha conducta sea apta
para conseguir el mantenimiento o incremento de la participación en el mercado
de quien la realiza o de un tercero, para que así la ley presuma que tiene
fines concurrenciales.
El acto que se realiza puede ser en
beneficio propio, o en beneficio de un tercero. Esta nueva concepción de la
competencia desleal genera una gran amplitud en la acción y obliga a los
participantes en el mercado a ser supremamente cuidadosos, toda vez que
teniendo en cuenta que una conducta puede ser sancionada por tener un efecto
contrario a la norma, independientemente de la intencionalidad del actor, sus
actos pueden violar la ley en beneficio de terceros sin que el infractor lo
haya siquiera querido.
El inciso final del artículo 2º
contiene una presunción legal, que si bien es desvirtuable, obliga a que quien
realice o vaya a realizar la competencia desleal, demuestre que su actuación, a
pesar de ser objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación
en el mercado del actor o de un tercero, no tiene fines concurrentes.
Finalmente, dado que la norma comentada
contiene una presunción no una definición, es necesario determinar el
significado de la noción de fines concurrentes.
Aun cuando algunos autores consideran
que los términos competencia y concurrencia son sinónimos, y que coincido en
que en ciertos casos se puede entender que tienen un mismo significado,
considero que para la competencia desleal los dos vocablos tienen un
significado diverso. La palabra concurrencia se utiliza en la competencia
desleal para significar “la posibilidad de participar o intervenir en el
mercado mientras que la noción de competencia envuelve “una disputa por algo”,
en este caso la clientela o el favor de los compradores. Lo anterior se
evidencia en el artículo 3º que dispone que la aplicación de la ley no puede
supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto
activo y el pasivo de la conducta.
4.2 EL AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN[29]
Como se expuso, una de las principales
causas por las que se justificó la expedición de la Ley 256 de 1996, radicaba
en que la competencia desleal era una institución que se aplicaba solamente a
los comerciantes.
En este punto la competencia desleal
presentó una avance importante en relación con los artículos 75 a 77 del Código
de Comercio, al aclarar que existe competencia desleal independientemente que
los sujetos sean o no comerciantes.
Sin embargo la competencia desleal
siguiendo el modelo social fue más allá. Dispuso que la aplicación de la
competencia desleal no puede supeditarse a que entre quien incurre en un acto
de competencia desleal y la víctima del mismo, exista una relación de
competencia, es decir, una disputa real por una clientela o potencial.
Esta previsión innovadora en nuestro
medio se complementa con los artículos 20 y 21 de la ley, los cuales legitiman
a cualquier persona que sea afectado o que pudiera llegar a ser afectada por un
acto de competencia desleal para demandar al infractor. Es de anotar que dentro
de los legitimados se incluye a las asociaciones o corporaciones de
profesionales, las asociaciones de protección a los consumidores y la
Procuraduría General en nombre de la Nación para que inicien acciones de
competencia desleal.
4.3 ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN[30]
El artículo 4º de la competencia
desleal se ocupa de la aplicación de la ley en el espacio. Resulta interesante
observar como la ley sanciona los actos de competencia desleal siguiendo el
criterio de los efectos del acto y no el del lugar de su realización. Este
aspecto concuerda con el desarrollo del comercio internacional en el que las
mercancías viajan de un lugar a otro y la ampliación de los mercados se hace
cada día más necesaria. De esta manera, el acto desleal de un competidor puede
ser acusado y sancionado en el país por ser constitutivo de competencia
desleal, independientemente que el sujeto activo de la conducta haya originado
su acto en el país o tenga su domicilio en el extranjero.
4.4 LAS PRESTACIONES MERCANTILES
El artículo 5º de la competencia
desleal se compone de dos partes: primero cita unos ejemplos, y posteriormente
da una definición de prestaciones mercantiles.
En orden inverso al que aparecen en a
norma, las prestaciones mercantiles son definidas como la actividad concreta y
efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico, mientras que los actos y
operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de
bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos
positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, son ejemplos de
hechos que “pueden” consistir prestaciones mercantiles.
4.5 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN
El artículo 6º de la competencia
desleal establece como criterio de interpretación que la libertad económica y
de iniciativa privada deben enmarcarse dentro del bien común. Lo anterior
significa que la garantía que tienen todas las personas de acceder a la
posibilidad de establecer unidades de explotación económica, está supeditada al
progreso de la colectividad y debe consultar las necesidades del conglomerado
sin causarle daño[31].
Para lograr tal fin se debe entender
que las normas de competencia económica ya no buscan únicamente proteger al
competidor, sino que la ley coloca la transparencia del mercado como su
principal objetivo, en beneficio de todos los que en él participan, creando una
igualdad de prioridades entre los intereses de los oferentes, de los
consumidores y del Estado en el desenvolvimiento del mercado.
5. CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE
COMPETENCIA DESLEAL
5.1 CLAÚSULA GENERAL DE COMPETENCIA DESLEAL
La Ley de competencia desleal
estableció una cláusula de competencia desleal en los siguientes términos:
Articulo 7º.- Prohibición General:
Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el
mercado deben respetar en todas sus actuaciones, el principio de la buena fe
comercial
En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del
artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994, se
considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice
en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos
honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar
o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado”.
El artículo 7º contiene la cláusula
general de competencia desleal, la cual como se ha dicho, regula todos aquellos
casos que no fueron específicamente previstos por el legislador.
Analizando el artículo 7º de
competencia desleal se llega a las siguientes conclusiones:
5.1.1
La buena fe comercial. El artículo 7º de la competencia
desleal menciona en dos ocasiones la buena fe comercial en el inciso primero al
establecer que los participantes en el mercado deben respetar en todas sus
actuaciones el principio de la buena fe comercial, y en el inciso segundo al
concebir como una de las causales de competencia desleal la realización de
actos o hechos en el mercado con fines concurrenciales que resulten contrarios
a la buena fe comercial.
Tal y como se emplea en la ley, la
buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo
“comercial”, por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está
referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el
criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con
certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe.
5.1.2 Las sanas costumbres mercantiles.
Tal y como lo prevé el artículo 3º del Código de Comercio, las costumbres
mercantiles son una fuente formal del derecho comercial que viene a llenar los
vacíos que la ley presenta. En tal sentido, para que una práctica sea
considerada como costumbre mercantil, debe ser publica, uniforme, reiterada y
tenida como obligatoria por los miembros de la comunidad. Al ser la costumbre
una fuente subsidiaria de derecho, ésta no puede en ningún caso contraria la
ley.
El artículo 75 del Código de Comercio,
en forma similar a la competencia desleal establecía que eran constitutivas de
competencia desleal las prácticas contrarias a las costumbres mercantiles.
Frente a esta afirmación surgió en su momento la pregunta de qué sucedía con
una costumbre nueva, que por el mismo hecho de su novedad es contraria a las
costumbres imperantes. ¿Debe
considerarse desleal por el sólo hecho de ser contraria a la costumbre
mercantil?.
5.1.3
Los usos honestos en materia industrial o comercial.
La expresión “usos honestos en materia industrial y comercial”, tiene su origen
en el artículo 10 Bis del Convenio de París, del cual fue copiado esta parte de
la cláusula general.
Dado que en este punto la norma se
refiere a “usos”, cabe preguntarse cuál es la diferencia entre costumbres
mercantiles y usos honestos en materia industrial y comercial, si es que existe
alguna diferencia.
En consecuencia, los usos mercantiles
son las conductas seguidas por los comerciantes en sus negocios, mientras que
las costumbres comerciales son las reglas que éstos siguen.
Siendo benévolos en la interpretación,
se debe concluir que la competencia desleal se refiere a los usos honestos en
materia comercial e industrial, como una entidad distinta a la de las
costumbres mercantiles. Dado que los usos no constituyen una fuente de derecho
por faltarles el elemento subjetivo, su aplicabilidad es ilustrativa del actuar
de los comerciantes, pues tan sólo se convierten en costumbres cuando la
conducta que constituye el uso es tenida por obligatoria entre los miembros de
la colectividad.
5.1.4
Que el acto esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del
comprador o consumidor.
La cláusula general de establece como constitutivo de competencia
desleal la realización de “...todo acto o hecho que se realice en el mercado
confines concurrenciales, (...) cuando esté encaminado a afectar o afecte la
libertad de decisión del comprador o consumidor.
Según los principios de interpretación
de las leyes.
“cuando el sentido de la ley sea claro,
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar
una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”[32].
Tradicionalmente se ha entendido que en
la práctica se pueden presentar casos de leyes que aún cuando su tenor literal
es claro, su aplicación se presta a dudas o controversias al enfrentar su
significado con la realidad que pretende regular o al enfrentar su tenor
literal con el contenido normativo del conjunto de la ley.
Para el caso que se estudia, el texto
literal de la norma es claro, pero su interpretación literal no refleja la
realidad que regula, además de contrariar abiertamente el sentido del conjunto
de la ley.
Así, si se interpretara exegéticamente
la causal de deslealtad que se está analizando, se llegaría a la conclusión
absurda que la mayoría de actos que realiza un oferente estarían prohibidos,
pues todos ellos están encaminados a afectar la decisión del comprador
potencial.
5.1.5
El funcionamiento concurrencial del mercado. Al igual que en el caso anterior, el artículo
7º de la competencia desleal prevé que es constitutivo de competencia desleal
el “acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, (...)
cuando esté encaminado a afectar o afecte (...) el funcionamiento concurrencial
del mercado”.
Siguiendo el mismo principio de
interpretación expuesto, no cualquier acto es constitutivo de competencia
desleal por haber afectado el funcionamiento concurrencial del mercado, pues
como se h dicho, la competencia desleal sanciona los actos desleales, por lo
cual, debe entenderse que la causal se refiere a procedimientos desleales que
afecten o estén encaminados a afectar el funcionamiento concurrencial del
mercado.
5.2 CONDUCTAS ESPECÍFICAMENTE CONSTITUTIVAS DE
COMPETENCIA DESLEAL.
La Ley 256 de 1996 de competencia
desleal, se ocupa en sus artículos 8º a 19 de algunas conductas que considera constitutivas
de competencia desleal. La tipificación de dichas actuaciones no es taxativa,
pues existiendo una cláusula general debe entenderse que ésta busca cubrir
todas aquellas conductas distintas a las expresamente previstas por la ley,
siempre y cuando reúnan los requisitos que la misma ley le exige.
No obstante que la cláusula general
entra a suplir la imposibilidad de regular todas las conductas desleales y que
en consecuencia, cuando una conducta no encuadró exactamente dentro de las que
ilustrativamente menciona la ley, la misma es posible que sea sancionada por
ser constitutiva de la infracción, considero que los casos expuestos por el
Legislador tienen un valor adicional al de ser simples ejemplos.
El hecho de haber sido incluidas dichas
conductas en la ley, refleja la concepción de deslealtad que de las mismas tuvo
el legislador, convirtiéndolas en verdaderas presunciones legales, que si bien
pueden ser desvirtuadas por el demandado, evitan al afectado probar que el
demandado incurrió en una actuación contraria a la que la cláusula general
contiene.
A pesar de que la competencia desleal
en estos casos no utiliza la palabra “presunción, factor que no es necesario
para que éstas existan[33],
establece con toda claridad los hechos y circunstancias de las que se sigue la
deslealtad de las conductas. Es decir, del hecho conocido que describe la ley,
se sigue la consecuencia presumida por la misma norma, por lo cual los
artículos 9 al 19 de la competencia desleal contienen verdaderas presunciones
juris tantum.
Por lo anterior, frente a cualquiera de
las causales de competencia desleal establecidas expresamente por la ley,
estará a cargo del demandante probar que su actuación no produjo el efecto por
el que se le ataca, a fin de exonerarse de las pretensiones de las que se le
acusa.
Por otra parte es importante tener en
cuenta que la Competencia Desleal sanciona tanto las prácticas que causan en el
mercado el efecto que las conductas descritas reprimen, como aquellas que sin
ocasionar dicho efecto, tienen por objeto lograrlo e inclusive aquellos actos
que aunque no se han realizado, es presumible que se van a realizar, todo con
independencia de la intencionalidad del actor, pues como se ha dicho, la ley es
preventiva y envuelve una responsabilidad objetiva.
Dado que varias de las conductas que se
analizarán afectan intereses diversos, se procurará explicar las repercusiones
paralelas que pudieran tener especialmente cuando los intereses afectados sean
los del consumidor y los del competidor.
También es importante recordar que la
competencia desleal no pretende proteger posiciones previamente adquiridas en
el mercado, sino reprimir los medios que al emplearse afectan la transparencia
que debe imperar en el mercado de acuerdo con el principio de libre competencia.
En consecuencia, la pérdida de la
clientela por actos de mercados leales generará un perjuicio que no es
catalogado como competencia desleal, no reprimible por medio de esta
institución. Por el contrario, el daño o riesgo que se sufre con ocasión de la
utilización o posible empleo de procedimientos descalificados por la
competencia desleal, dará lugar a que quien se sienta que puede resultar
afectado inicie las acciones jurídicas correspondientes.
Finalmente, algunas de las prácticas
que a continuación se expondrían serán agrupadas según características comunes
que puedan tener, por lo cual no siempre se seguirá el orden en que las
conductas aparecen en la competencia desleal.
5.2.1
Actos de desviación de la clientela.
La práctica que a continuación se estudia afecta en forma directa los
intereses de los competidores. En tal
sentido, esta práctica envuelve uno de los principales parámetros del modelo
profesional, cual es la relación de competencia que debe existir entre los
sujetos activo y pasivo de la conducta.
Desafortunadamente el nombre con el que
fue bautizada esta conducta es inadecuado, toda vez que la desviación de la
clientela de un competidor es un fin lícito y natural al comercio. Lo que en un
momento puede criticarse es que dicha desviación se produzca gracias a la
utilización de medios desleales, los cuales si son reprimidos.
El artículo 8º de la competencia
desleal se asemeja a los numerales 4º y 9º del derogado artículo 75 del Código
de Comercio, pues tanto en éste como en aquellos, se sanciona la desviación de
la clientela cuando es fruto de una práctica contraria a las costumbres
mercantiles.
En consecuencia, la desviación de la
clientela de un competidor será desleal, cuando para tal fin se empleen
mecanismos contrarios a las sanas costumbres mercantiles, o a los usos honestos
en materia industrial y comercial. En estos casos el demandante tendrá que
probar la existencia de la costumbre o del uso y que la práctica es contraria a
los mismos.
5.2.2 Actos contrarios a la estructura del
competidor o a las relaciones por él establecidas.
La competencia desleal en este punto sigue los lineamientos tradicionales e
introduce como novedad el concepto de “inducción a la ruptura contractual”.
Frente a la legislación derogada, la competencia desleal es más técnica, pues
separa la desorganización de la empresa rival y la adquisición de sus secretos,
como dos conductas distintas, regulando en forma técnica y completa la segunda.
ØActos de desorganización.
Como se expuso, la desorganización interna
de la empresa ajena es una de las conductas típicas de competencia desleal. El
verbo que tipifica la actuación desleal es “desorganizar”, el cual debe ser
entendido como alterar o romper la estructura, orden o desenvolvimiento
ordinario de otra empresa.
Finalmente, la conducta sancionable no
solo involucra la desorganización de la empresa, sino también la de las
prestaciones mercantiles y el establecimiento ajeno.
ØViolación de Secretos.
No obstante que el artículo 75 del Código de
Comercio contemplaba como desleal la obtención de secretos de la empresa
competidora, la competencia desleal regula el punto en una forma mucho más
extensa y favorable que la legislación derogada.
Dentro de las particularidades de la
norma se encuentra que ésta involucra no sólo los secretos industriales de que
tratan los artículos 72 a 80 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, con los cuales se complementa sino que hace extensiva la sanción a
cualquier otra clase de secretos empresariales.
Un secreto es aquello que por
naturaleza es reservado, es decir, su contenido no es conocido en general, ni
fácilmente accesible a las personas que normalmente manejan el tipo de
información o negocio de que se trate, teniendo éste un valor comercial
efectivo o potencial por el hecho mismo de ser secreto y de no resultar
evidente para las personas vinculadas a la materia.
El simple hecho de dar a conocer un
secreto (divulgación), entendido como se describió arriba, es considerado
desleal, así como la explotación del mismo cuando tal divulgación o explotación
es realizada sin la autorización de su titular.
En cuanto a la forma en que se obtuvo
la información, la competencia desleal sanciona tanto la obtención legítima (la
que se obtuvo con ocasión del ejercicio de actividades legales) pero con deber
de reserva, como aquella que se adquirió ilegítimamente mediante conductas
tales como el espionaje o procedimientos análogos, o a través de la violación
de una norma jurídica.
Por otra parte, el artículo 16
contempla la posibilidad que las conductas sea reprimida por otras normas, como
son por ejemplo las penales y las financieras.
Finalmente, el inciso final de la norma
comentada contiene una excepción del ámbito objetivo de aplicación de las
normas de competencia desleal, pues la norma expresamente elimina el requisito
que la conducta sea cometida en el mercado y que tenga fines concurrenciales
para que la acción judicial sea procedente.
ØInducción a la ruptura contractual.
La inducción a la ruptura contractual
es una figura nueva que es sana y de gran utilidad, pues en no pocas ocasiones
los competidores incurren en este tipo de prácticas.
Es así como la ley distingue entre la
inducción a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con
los competidores, lo cual es considerado desleal, y la inducción a la
terminación regular de un contrato, o el aprovechamiento en beneficio propio o
ajeno de una infracción contractual ajena. Estas últimas posibilidades sólo se
consideran desleales cuando siendo conocidas, tengan por objeto la expansión de
un sector industrial o empresarial, o vayan acompañadas de circunstancias tales
como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros
análogos.
5.2.3 Prácticas de imitación.
Dentro de las diferentes posibilidades que existen en el mercado para competir
deslealmente, el imitar los productos, servicios o actividades ajenos ha sido
considerado tradicionalmente como un acto desleal, lo que ha generado que estas
formas típicas hayan sido incluidas reiteradamente dentro de los listados que
las diferentes normas sobre la materia traen.
Como se anunció al exponerse la noción
de competencia desleal, tanto a nivel doctrinal como jurisdiccional, se han
expuesto tesis según las cuales cuando una conducta es a un mismo tiempo
constitutiva de competencia desleal y violatoria del régimen de propiedad industrial, el juzgador debe
aplicar estas últimas normas.
ØCrear confusión
Crear confusión con un competidor, sus
establecimientos de comercio, sus bienes, servicios o actividades, es uno de
los medios desleales más dañinos, pues no sólo perjudica al competidor víctima
de la confusión, sino que también atenta contra los intereses de los
consumidores, al inducirlos a adquirir bienes o servicios que no desean.
Por tal razón, crear confusión en el
mercado es reprimido por diferentes normas como son las de competencia desleal,
las de defensa del consumidor y las de propiedad industrial.
ØActos de imitación.
La inclusión de los actos de imitación
como constitutivos de competencia desleal, es una innovación que trae la
competencia desleal, pues ni las regulaciones anteriores, ni las normas
vigentes, tocan el tema.
ØExplotación de la reputación ajena.
Nuevamente el artículo 15 de la
competencia desleal ratifica la coexistencia de instituciones para regular un
acto violatorio de diferentes ordenamientos que reglan el comportamiento de los
participantes en el mercado. El empleo no autorizado de signos distintivos
ajenos o de las expresiones citadas en el inciso segundo de la norma,
constituyen infracciones típicas del régimen marcario y son consideradas por el
legislador como delitos, además de conductas de competencia desleal.
5.2.4 Actos de engaño, descrédito y comparación. Las conductas que a continuación se estudian
tienen la particularidad de estar dirigidas contra el competidor, mediante
mecanismos que buscan causar en el consumidor una impresión negativa del
competidor o de sus productos, a fin de influir por esta vía en su decisión de
compra.
Es sobre esta base que la veracidad de
las afirmaciones cobra la máxima importancia, convirtiéndose en el factor
básico a tener en cuenta cuando se hace el juicio objetivo sobre la realidad de
las afirmaciones que envuelve la realización de estas conductas.
Por lo anterior, en este punto las
normas se preocupan por los intereses de los consumidores al procurar que sus
decisiones sean tomadas libres de error, por los intereses de los competidores,
al procurar que la realidad de sus productos o servicios no sea distorsionada por
los actos de otros participantes en el mercado.
Para la Competencia Desleal, se atenta
contra el principio de veracidad cuando un participante utilice indicaciones o
aseveraciones objetivas que sean falsas o incorrectas, u omita mencionar las
verdaderas cualidades o características de otro competidor.
ØLa publicidad engañosa.
A pesar de que la publicidad engañosa
constituye una forma desleal de competir, el texto final de la competencia
desleal omitió referirse a ella, no obstante que en el proyecto de ley
presentado inicialmente estaba contemplada.
Debido a la importancia que la
publicidad tiene en el mercado y a los efectos que de ésta se pueden seguir,
consideramos importante hacer expresa mención a este tipo de publicidad, a fin
de establecer cuando hay engaño y cuando una afirmación es transparente a pesar
de que su contenido no sea literalmente cierto.
Defensa
de la publicidad.
La regla general es que la gran mayoría
de los anuncios buscan promover bienes y servicios en forma lícita, leal y útil,
con los beneficios que ello trae para la libertad de decisión de los
consumidores, el incremento de la competencia económica, el régimen de libertad
de mercado que opera entre nosotros e incluso para la democracia.
Sin la publicidad el consumidor no podría
elegir el producto que desea, pues se vería privado de la información que los
anuncios le llevan. Como consecuencia de lo anterior, la competencia sería
nula, pues las ventas de gran parte de los oferentes no se realizarían y,
finalmente, los medios de comunicación, que son considerados un elemento vital
para la democracia y de la libertad de expresión, desaparecerían, pues de la
publicidad obtienen su principal sustento.
La
falsedad y el engaño.
El principio general que rige la
información y con ella la comunicación comercial, es que todo aquello que se
diga debe ser verdadero y no debe ser susceptible de inducir a engaño al
consumidor. De esta forma se busca que en el mercado reine la realidad y la
transparencia en la competencia, protegiendo al consumidor del engaño que
podría sufrir con ocasión de la información falsa o engañosa que le es
transmitida y al competidor del desvío de su clientela mediante mecanismos
indebidos.
El principio de veracidad mencionado
debe ser entendido dentro del contexto general de transparencia que persigue la
Competencia Desleal y las demás normas que afectan la publicidad, en las que la
descalificación de una actuación se concreta en la capacidad que tiene el
mensaje para engañar al destinatario del mismo. En tal sentido, el elemento que
caracteriza las conductas reprobadas es el engaño y no simplemente el
enfrentamiento de una afirmación o una imagen con una realidad, pues como se
verá, existen mensajes que siendo literalmente ciertos inducen a engaño y
mensajes que a pesar de que objetivamente no pueden ser comprobados, no afectan
la percepción real de un producto.
Es importante resaltar que el
consumidor es bastante vulnerable al engaño toda vez que por lo general confía
en que el mensaje que se transmite, a pesar de no ser neutral, es cierto.
Algunas de las razones que explican la confianza del consumidor en la veracidad
de los mensajes son las siguientes:
-
El consumidor asume que aquellas afirmaciones que se
realizan están respaldadas por el conocimiento pleno que el anunciante tiene de
las características de su producto, de forma tal que si el producto no
ofreciera la ventaja que se anuncia, el oferente no se expondría a que el
consumidor descubriera el engaño y no volviera a comprar el producto.
-
El consumidor asume que durante el desarrollo de los
productos se han realizado investigaciones que respaldan las características
que se anuncian.
-
El consumidor no cuestiona la seriedad de aquellos
productos, marcas o anunciantes que gozan de reconocimiento o recordarán (grandes
marcas y compañías).
-
En el caso de productos o anunciantes que están sometidos a
vigilancia por parte de alguna Autoridad Estatal (entidades financieras,
productos que deben contar con registros sanitarios, promociones autorizadas,
etc.), el consumidor asume que tal vigilancia constituye un respaldo de la
realidad de la oferta.
De lo anterior se desprende que se
induce al público a error, cuando como fruto de una afirmación, se crea en la
persona que recibe la información un concepto falso o incorrecto de la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno. Lo
anterior puede suceder, bien sea porque lo afirmado es literalmente falso, o
porque a pesar de ser verdadero, la presentación que se hace es susceptible de
inducir al público a error. En este último caso corresponderá al demandante
demostrar el error al que se induce al público pues la especialidad probatoria
de que trata el artículo 32 de la Competencia Desleal sólo se refiere a la
veracidad y exactitud de las afirmaciones y no al efecto que tienen en el
consumidor.
-
Mensajes literalmente falsos. Un mensaje es literalmente falso, cuando las
afirmaciones objetivas que se hacen se apartan de la realidad del producto,
servicio o hecho al que se refieren y por tal razón no pueden ser comprobadas.
Ejemplo de lo anterior, es un comercial en el que se afirma que el producto que
se ofrece no tiene azúcar, cuando la realidad es que sí la tiene.
En estos casos basta con que se
verifique la falsedad de la afirmación o la imposibilidad del anunciante para
probar el contenido de la misma, para que el mensaje sea descalificado, pues
tratándose de afirmaciones, imágenes o hechos objetivamente contrarios a la
realidad, el engaño que sufre el consumidor es una consecuencia directa de la falsedad.
- Mensajes literalmente ciertos pero
engañosos. Es posible que una afirmación literalmente cierta transmita al
consumidor un mensaje o una representación engañosa del producto que se anuncia
o el de competidor, capaz de inducirlo a engaño. En este evento el mensaje debe
ser catalogado como engañoso, toda vez que lo que prima es el engaño que sufre
el consumidor.
Lo anterior se explica por las
siguientes razones:
-
El fin primordial que persiguen las normas sobre engaño, es
prevenir al consumidor del error al que puede ser inducido como consecuencia de
los mensajes que recibe. Así, a pesar de que el análisis del contenido de una
afirmación puede ser objetivamente verdadero, la forma como es expuesto conduce
al consumidor a una percepción distorsionada del producto que se ofrece.
-
El análisis de un anuncio debe hacerse en su conjunto y
dentro del contexto en el que se presenta. En tal sentido no es correcto
analizar afirmaciones sueltas y descontextualizadas, toda vez que el consumidor
no descodifica el mensaje en varias imágenes o afirmaciones, sino como un todo
que transmite una idea central siguiendo una misma línea de argumentación.
Demostraciones de productos.
Una
de las formas de comunicación comercial que mayor éxito surte frente al
consumidor, es la realización de demostraciones.
Por principio la demostración debe
limitarse a indicar las características reales del producto sin exagerar u
otorgarle atributos que en realidad no tiene a fin de que el anuncio no
conduzca al consumidor a engaño.
En tal sentido la demostración debe
reflejar el uso y las condiciones normales que los consumidores le dan a los
productos, así como los resultados normales que cualquier persona obtendría,
por lo cual en la realización de la demostración el anunciante no debe emplear
técnicas o procedimientos que no son utilizados normalmente por el consumidor,
o que no son advertidos en el mensaje.
Testimoniales.
Otra de las prácticas comunes es el uso
de testimonios, los cuales generalmente revisten dos formas: consumidores que
son abordados para que expongan su opinión sobre el producto, o expertos que
emiten un juicio científico acerca de alguna cualidad del producto.
Es importante afirmar que los anuncios
en los que los actores o personajes emiten juicios no son considerados como
testimonios, sino como simples afirmaciones que reflejan el libreto o la
opinión del anunciante, pues no corresponden a la experiencia que la persona
que emite el juicio ha tenido del producto o servicio anunciado.
Cuando quien realiza el testimonio es
un consumidor, el anunciante debe contar con estudios suficientes que respalden
que aquello que afirma el testigo refleja la opinión que el común de los
consumidores tienen respecto de tal producto, o que los resultados que afirma
haber obtenido, son aquellos que cualquier consumidor obtendría. Lo anterior
obedece a que por lo general los mensajes que utilizan testimonios buscan
demostrar la existencia de una opinión generalizada, o de un resultado o de una
característica comprobada por el público, que de no ser ciertos son
susceptibles de inducir a engaño.
Es de anotar que el uso de personajes
públicos o reconocidos que emiten juicios a favor de un producto, no debe ser
tenido como experto o testimonio calificado, toda vez que su experiencia no se
deriva del conocimiento científico de un producto, sino de una opinión
particular como consumidor. Igual a la que podría dar cualquier otro. En tal
sentido, el anunciante debe contar con estudios que respalden la afirmación y
que reflejen que dicha opinión corresponde a la que tiene el común de los
consumidores.
El engaño que se refiere al producto o
servicio que se anuncia:
Resulta curioso observar como la
competencia desleal no tiene una norma expresa que se ocupe de las afirmaciones
engañosas que se hacen respecto del producto del anunciante, pese a que tal
actitud ha sido considerada tradicionalmente como desleal.
No obstante lo anterior, gracias a la
cláusula general de competencia desleal que contiene el artículo 7º de la ley y
que en mi opinión se encuentra ratificada por el artículo 8º de la misma, puede
decirse que la publicidad engañosa es una conducta constitutiva de competencia
desleal, y por tanto rechazada por dicho ordenamiento.
El artículo 11 de la competencia
desleal se refiere a los actos de engaño, estableciendo que éstos se presentan
cuando la conducta “tenga por objeto o como efecto inducir al público a error
sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”.
Adicionalmente la norma “presume desleal la utilización o difusión de
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas
o cualquier tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar,
sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza
sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno,
así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la
aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.
El engaño que se refiere al producto o
servicio del competidor en la competencia desleal:
Como se dijo, el engaño que se refiere
al producto ajeno se encuentra expresamente consagrado en el artículo 11 de
competencia desleal.
Es de aclarar que estos casos no se
refieren a comparaciones, toda vez que éstas están expresamente contemplados en
el artículo 13 de la ley 256 de 1996, sino a mensajes en los cuales no hay un
enfrentamiento explícito o implícito de características.
Adicionalmente, deben incluirse en esta
categoría el descrédito (art. 12), pues en algunos casos las afirmaciones
podrán producir dicho efecto en la percepción del mensaje por parte del
consumidor.
Considero que el engaño al que se
refiere el art. 11 de la competencia desleal, es aquel que se genera por
afirmaciones objetivas susceptibles de ser comprobadas, toda vez que el
requisito para que la conducta sea descalificada se concreta cuando ésta es
falsa o incorrecta u omite las verdaderas características del producto o
servicio ajeno. Dado que para determinar la veracidad, la falsedad, la
incorreción o la omisión de una indicación o aseveración se debe enfrentar ésta
con la realidad, el contenido de la misma debe estar referido a aspectos que
sean comprobables, toda vez que de lo contrario su prueba será imposible.
ØActos de descrédito.
Desacreditar o denigrar del rival es
otra de las conductas que tradicionalmente se han considerado desleales. Sin
embargo, dentro del común de la gente, la noción de “desacreditar” es mucho más
extensa que lo que ésta por naturaleza envuelve, pues generalmente los
participantes en el mercado asumen que su competidor está denigrando, de ellos
cada vez que dice algo que ellos mismos consideran que no le es favorable.
Las afirmaciones son exactas cuando son
puntuales, fieles y cabales, son verdaderas cuando son acordes con la realidad,
y son pertinentes cuando están relacionadas o tienen un vínculo directo con el
objeto y el sentido de la afirmación.
En consecuencia, cuando una indicación
o aseveración reúne estas características, no es considerada desleal por la
competencia desleal, pero faltando cualquiera de ellas, se deberá considerar
que la afirmación es denigratoria.
Øactos de comparación.
El artículo 13 de la competencia
desleal es realmente novedoso y conveniente, toda vez que regula y permite
dentro de ciertos parámetros, las comparaciones entre productos, servicios y
oferentes, con lo cual se adapta la legislación vigente a las técnicas
modernas, especialmente en lo relacionado con publicidad comparativa.
5.2.5
Actos contra el mercado:
Dentro de la nueva trilogía de
intereses que incorpora la competencia desleal, el interés público en mantener
una competencia transparente se iguala al interés de los competidores en que no
se desvíe indebidamente la clientela.
Es bajo esta nueva concepción con la
que los artículos 18 y 19 de la competencia desleal regula las actuaciones
desleales en contra del mercado, concibiendo tal interés como un fin principal
de la norma y no como se había entendido con anterioridad por el efecto reflejo
que repercutía en contra del competidor.
En otras palabras, si bajo el esquema
de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio un comerciante se encontraba
legitimado para solicitar que se reprimieran algunas prácticas de su competidor
que lo afectaban por la desorganización que producían en el mercado, hoy en día
dichas conductas se reprimen por el sólo hecho de afectar el mercado y no por
las consecuencias negativas que tal actitud pudiera traer a un competidor
individualmente considerado.
ØViolación de normas.
La competencia desleal encuentra su
base en el principio de libre competencia económica que supone la igualdad de
oportunidades para competir de todos los participantes en el mercado. Dentro de
este esquema, es posible que la ley imponga limitaciones a la libertad de
competencia, pero en todo caso tales limitaciones serán iguales para todos.
Cuando un competidor viola una ley y
tal actitud le confiere una ventaja competitiva significativa frente a los
otros participantes en el mercado, la supuesta igualdad de oportunidades y de
limitaciones que debe existir en el mercado se rompe, pues no se puede asumir
que los demás competidores deban también violar la ley para recobrar el
equilibrio, toda vez que tal actitud sería completamente ilegal, inmoral,
absurda y ajena al Estado de Derecho
Dado que la competencia desleal ampara
la transparencia en el mercado en beneficio de todos los que en él participan,
la violación de normas en la forma sancionada por la ley encuadra dentro de
filosofía de las conductas reprimibles por la distorsión que genera en el
mercado a raíz del rompimiento de la igualdad que debe imperar.
Es importante tener en cuenta que la
Competencia Desleal no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino el hecho de
haber adquirido una ventaja competitiva substancial pues el aprovechar este
factor (ventaja competitiva) es el que se constituye en desleal, por afectar la
transparencia en el mercado.
Finalmente, de acuerdo con el principio
de los efectos (art. 4º), es indistinto para la competencia desleal que la
violación de la ley se haya producido en Colombia o en el extranjero, toda vez
que como se ha dicho, la competencia desleal opera siempre que los efectos
principales del acto desleal tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el
mercado colombiano.
ØPactos desleales de exclusividad.
Tal y como lo ha reconocido la Corte
Constitucional, la norma sobre pactos desleales de exclusividad que trae la Ley
256 de 1996, no corresponden a una norma sobre competencia desleal, sino a una
regulación propia de las prácticas restrictivas de la competencia.
No obstante lo anterior, dicho “error
del legislador” no genera la inexequibilidad de la norma y el efecto que genera
consiste en que a dichos pactos le son aplicables las acciones de competencia
desleal contenidas en la Ley, por parte de quien resulte afectado por los
mismos.
De conformidad con el artículo 19 de la
competencia desleal, los pactos de exclusividad en ella mencionados no son
reprimidos en todos los casos, sino únicamente en los siguientes:
-
Cuando tengan por objeto restringir el acceso de los
participantes en el mercado.
-
Cuando tengan por efecto restringir el acceso de los
participantes en el mercado.
-
Cuando tengan por objeto monopolizar la distribución de
productos o servicios.
-
Cuando tengan por efecto monopolizar la distribución de
productos o servicios.
Establecida la consideración de
ilicitud en la forma descrita, cabe preguntarse si éstas se aplican a todos los
contratos con cláusula de exclusividad o si están limitadas a los contratos de
suministro.
Si bien el artículo 19 de la
competencia desleal menciona únicamente los contratos de suministro, y en
concordancia deroga en su artículo 33 los artículos 975 y 976 del Código de
Comercio, considero que la limitación no se aplica solamente al contrato
mencionado, sino que puede ser extendida a todos los pactos de exclusividad.
Lo anterior se fundamenta en que los
casos que enumera la ley son simplemente enunciativos y no taxativos y a través
de la prohibición general del art. 7º se podría extender la causal de
deslealtad a otros contratos que contengan dichas cláusulas, pues los
argumentos por los cuales los pactos de exclusividad son desleales, se
fundamentan en razón de los efectos de la cláusula y no a los del contrato al
cual acceden y dado que en derecho donde opera la misma razón debe seguirse la
misma consecuencia, es de concluir que si dichos pactos pueden generar las
consecuencias por las que se descalifican en el suministro, en cualquier otro
contrato en el que se establezcan pueden también generar las mismas
consecuencias.
Finalmente, el artículo 19 trae una
excepción a todo lo anterior, la cual se refiere a las industrias licoreras
mientras sean de propiedad de los entes territoriales.
6.
LAS ACCIONES JUDICIALES
6.1 LA ACCIÓN DECLARATIVA Y DE CONDENA
Para que la acción declarativa y de
condena sea procedente, debe cumplir con unos supuestos básicos que son: que en
el mercado se haya producido un acto de los que la competencia desleal califica
como de competencia desleal, que dicha conducta envuelve fines concurrenciales,
y que sus efectos principales tengan lugar, en el mercado colombiano.
Habiéndose cumplido con lo anterior, el
afectado por tal conducta tendrá acción para solicitar al juez que declare
judicialmente la ilegalidad de la conducta y que se ordene al infractor remover
los efectos producidos por el acto, e indemnizar los perjuicios que le ha
causado.
Por afectado debe entenderse la persona
que ha sufrido un perjuicio, pues es la única que podría solicitar que se
declararan las alternativas que la norma proporciona cuando el acto ya ha
sufrido efectos en el mercado. Como se verá al estudiar la legitimación activa,
el afectado no sólo es el competidor, o aquella persona que sin ser competidor,
individualmente considerada ha sufrido un perjuicio, sino que la noción se
extiende a otras varias personas.
Por otra parte, considero que la acción
declarativa y de condena reúne las siguientes alternativas para el afectado:
-
Que simplemente se declare la ilegalidad del acto.
-
Que se declare la ilegalidad del acto y
se ordene al infractor remover los efectos producidos por dicho acto.
-
Que se declare la ilegalidad del acto y
se ordene al infractor indemnizar los perjuicios causados por dicho acto, y
-
Que se declare la ilegalidad del acto y
se ordene al infractor remover los efectos producidos por dicho acto e
indemnizar los perjuicios causados.
La
razón para independizar las pretensiones citadas, obedece a que si bien para
que el juez pueda ordenar que se remuevan los efectos y/o se indemnice al
perjudicado es necesario que previamente se haya declarado la ilegalidad de la
conducta, las dos últimas alternativas envuelven diferentes tipos de pretensión
y de requisitos de procedibilidad, sin descartar que puedan acumularse.
Finalmente, existe la posibilidad que
el afectado pretenda que se remuevan los efectos del acto y se le indemnicen
los perjuicios sufridos. Tal posibilidad envolverá una condena de hacer y una
dineraria, que deben cumplir con los requisitos de cada una, los cuales se cumplen
sin dificultad cuando se prueban los elementos de la pretensión indemnizatoria.
6.2 LA ACCIÓN PREVENTIVA O DE PROHIBICIÓN
La acción preventiva o de prohibición
constituye uno de los mayores avances en materia de competencia desleal, toda
vez que expresamente permite suspender la ejecución de los actos desleales
antes que se produzcan los efectos negativos que éstos envuelven.
El establecer la acción en forma
independiente de la indemnización de perjuicios, evita tener que probar los
elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual, con lo cual se
remueven los requisitos que en concepto de muchos hicieron que la competencia
desleal fuera una institución inoperante.
A diferencia de la acción declarativa y
de condena, en que se requiere necesariamente que la conducta desleal ya se
haya cometido, la acción preventiva o de prohibición comprende dos posibles
situaciones. Que el acto desleal aún no se haya producido, o que habiéndose
producido aún no haya causado perjuicio alguno.
La primera alternativa envuelve una
pretensión de prohibición, de tal forma que lo que se solicita al juez es que
se ordena al desmandado no realizar (hacer) aquella conducta que
presumiblemente va a cometer y que envuelve un peligro para el demandante que
piensa que puede llegar a ser afectado o perjudicado por la misma.
De esta forma se proporcionan elementos
suficientes al demandante para defenderse de actuaciones desleales que presume
que le van a causar perjuicios, sin tener que esperar a que la actuación produzca
las consecuencias negativas que dicha conducta ocasionaría.
6.3 EL SUJETO ACTIVO DE LAS ACCIONES
Tanto en la acción declarativa y de
condena, como en la preventiva o de prohibición, el demandante puede ser
cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el
mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los
actos de competencia desleal. La amplitud en la determinación del sujeto activo
está en consonancia con lo establecido por los artículos 2º y 3º de la
competencia desleal, que como se ha dicho, envuelven la concepción del modelo
social, en el que la calidad de comerciante y la relación de competencia entre
las partes fueron eliminadas por la ley.
6.4 EL SUJETO PASIVO
Dado que para la realización de
conductas constitutivas de competencia desleal no se requiere una relación de
competencia y que el acto puede ser efectuado en beneficio propio o de un
tercero, la ley sanciona por igual a la persona que ha incurrido en la
conducta, como aquella que ha colaborado en la realización de la misma.
6.5
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
La competencia desleal establece que
las acciones prescriben en dos años contados a partir del momento en que el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia
desleal y en todo caso, por el transcurso de tres años contados a partir del
momento de la realización del acto.
En tal sentido, si el demandado prueba
que el legitimado tuvo conocimiento que él había cometido el acto de
competencia desleal antes de dos o más años contados a partir de la fecha de la
presentación de la demanda, se considerará que la acción ya había caducado. Si
no es posible establecer la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto, la acción prescribirá en todo caso a los tres años
de realizado el hecho.
En consecuencia, a los tres años de
realizado el acto de acción caducará, salvo que se pueda demostrar la fecha en
la que el demandante conoció el hecho, caso en el cual la acción habrá caducado
a los dos años contados a partir de dicha fecha, siempre y cuando los dos años
se encuentren dentro del límite de los tres años siguientes a la fecha de
realización del acto.
Resulta importante cuando se realizó un
hecho en aquellos casos en los que el acto de competencia desleal no se realiza
en un solo momento, sino que está constituido por una sucesión de actos en el
tiempo. Dos casos que ilustran lo anterior son los contratos de suministro y
las campañas publicitarias.
Considero que en estos casos el término
de prescripción debe contar a partir del momento en que se culminó la
realización del último acto, pues se trata de actos complejos que a pesar de
poderse dividir, conforman en esencia una unidad que envuelve un mismo objeto. En consecuencia, la actuación desleal no está
constituida por cada uno de los actos individualmente considerados, sino por el
conjunto de actos que reúnen una entidad determinable, contra la cual se
dirigirá la acción judicial dentro de los tres años siguientes al momento en
que finalizó el acto desleal.
7.
DISPOSICIONES PROCESALES
De conformidad con el artículo 24 de la
Competencia Desleal, las acciones de competencia desleal se tramitan por el
Procedimiento Abreviado del Código de Procedimiento Civil. Con este cambio de
procedimiento, en teoría, se agilizan los procesos de competencia desleal que
antiguamente se debían tramitar por el procedimiento ordinario. Adicionalmente
el cambio de procedimiento conlleva que en los procesos por competencia desleal
no sea admisible el recurso.
La Competencia Desleal faculta a quien
se encuentre legitimado para presentar demanda por competencia desleal, para
solicitar la práctica de diligencias preliminares de comprobación y medidas
cautelares.
7.1
COMPETENCIA TERRITORIAL
Según la Competencia Desleal, en
principio la demanda debe ser presentada en el lugar donde el demandado tiene
su establecimiento y a falta de éste su domicilio. Si el demandado carece de
éstos en el Territorio Nacional, será competente el Juez de aquel lugar donde
tenga su residencia habitual.
7.2 DILIGENCIAS PRELIMINARES DE COMPROBACIÓN
La Competencia Desleal no trae una
definición de lo que son las diligencias preliminares de comprobación. De las
diferentes normas que se ocupan de esta figura procesal, se desprenden las
siguientes características que ayudan a entender la naturaleza de las mismas.
-
Son previas al proceso
-
Deben tener carácter de urgentes
-
Su objetivo es la comprobación de
hechos que puedan constituir competencia desleal.
-
Solamente se pueden presentar cuando no
sea posible comprobar la realidad de la actuación sin la práctica de las
diligencias.
-
Están encaminadas a la fijación
anticipada de hechos que se presume que posteriormente no van a poder ser
establecidos en la práctica de las diligencias.
-
Sirven para integrar con mayor claridad
las pretensiones del futuro proceso.
7.2.1 Trámite de las diligencias previas. Una vez presentada la solicitud para que se
decreten las diligencias preliminares, el Juez podrá requerir informes u
ordenar las investigaciones que considere oportunas. De considerarse que las
diligencias son pertinentes, el Juez fijará una caución que prestará el
peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan
ocasionarse. Si el Juez deniega la pretensión, el auto que así lo decida será
apelable en efecto suspensivo o en el devolutivo.
Es importante resaltar que la decisión
de admitir la práctica de diligencias preliminares no implica que el resultado
perseguido por éstas sea el deseado, es decir, que se establezca la existencia
de un acto que genera o vaya a generar competencia desleal, sino simplemente
que el Juez admite que se practique una diligencia a fin de obtener la
verificación de un acto que puede ser útil en un futuro proceso por competencia
desleal.
Una vez decretada la práctica de la
diligencia preliminar, el Juez con intervención si fuere necesario de los
peritos designados para el efecto y oídas las manifestaciones de quienes
intervienen en la diligencia, determinará si los elementos o actividades
inspeccionadas pueden servir para llevar a actos de competencia desleal.
Si la decisión al respecto es negativa,
el Juez dará por terminada la diligencia y ordenará que se forme un cuaderno
separado en el que e incluirán las actividades que se mantendrá en secreto, y
notificará al solicitante que no procede darle a conocer el resultado de las
diligencias practicadas.
En los demás casos, el Juez efectuará
una descripción detallada de los elementos que considere que sirven de medios
para llevar a cabo actos de competencia desleal. En todo caso, la decisión del Juez en torno
al resultado de las diligencias previas de comprobación no es susceptible de
ningún recurso.
Finalmente, de las diligencias no
podrán expedirse otras certificaciones ni copias distintas a las destinadas a
la parte afectada y las precisas para que el solicitante inicie la
correspondiente acción judicial dentro de los dos meses siguientes a la fecha
de la práctica de la diligencia.
El afectado por las medidas previas en
todo caso podrá solicitar que se le reponga los gastos y daños que se le
ocasionaron, sin perjuicio de mantener viva la acción de responsabilidad civil
por daños y perjuicios en que hubiese podido incurrir el solicitante.
7.3 LAS MEDIDAS CAUTELARES
El artículo 31 de la Competencia
Desleal establece para prevenir la ocurrencia de perjuicios, una figura que ha
bautizado con el nombre de “medidas cautelares.
Del texto del artículo 31 de la
Competencia Desleal se desprende que el objetivo de las medidas cautelares es prevenir
que se presente un perjuicio para el demandante. En tal sentido las llamadas
medidas cautelares responden más al fin que persiguen las cauciones en nuestro
régimen procesal, que al objetivo que para nosotros tienen las medidas
cautelares, que no es otro que asegurar los posibles derechos del demandante.
Así mismo la Competencia Desleal
plantea que las medidas cautelares se pueden solicitar y practicar antes de la
presentación de la demanda, lo cual modifica el régimen general del Código de
Procedimiento Civil, pues en éste las medidas cautelares se solicitan con la
demanda en cuaderno separado.
7.3.1 Especialidad en materia probatoria. La Competencia Desleal trae una excepción al
principio de que quien alega algo debe probarlo. En tal sentido el artículo 32
de la Ley de Competencia Desleal, faculta al Juez para invertir la carga de la
prueba en aquellos procesos que traten sobre actos de engaño, descrédito o
comparación, en lo referente a la exactitud y veracidad de las afirmaciones. La
inversión de la carga de la prueba en este punto es de tal importancia, que si
el demandado no aporta los documentos que demuestren la realidad de sus
afirmaciones, el Juez podrá considerar que éstas son falsas o inexactas.
7.4 VIGENCIA DE LA COMPETENCIA DESLEAL
La Competencia Desleal fue publicada el
18 de enero de 1996 en el Diario Oficial No. 42.692. esta fecha tiene
importancia, pues tratándose de una norma de carácter público e interés social,
su aplicación es inmediata inclusive respecto de aquellos actos que se
originaron antes de su vigencia, pero cuyos efectos se surten después de la
misma.
Por otra parte la Competencia Desleal
deroga expresamente los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, y tácitamente
todas aquellas disposiciones que le sean contrarias, además de regular
íntegramente la materia.
Es importante tener en cuenta que la
derogatoria que se hace de las normas del Código de Comercio no implica
simplemente que la Competencia Desleal entre a tomar el lugar de los artículos
75 a 77 del Código.
A partir del 19 de enero de 1996, la
Competencia Desleal es una institución de orden público económico, que protege
los intereses de todos los participantes en el mercado, sean o no comerciantes,
sean o no competidores. La Competencia Desleal es una institución que ampara el
derecho constitucional colectivo a la libre y leal competencia en el mercado,
dejando de ser aquella herramienta que tutelaba exclusivamente el interés
privado de aquel sujeto calificado como comercialmente.
Bajo estos parámetros la Competencia
Desleal adquiere su actual dimensión en procura del cumplimiento de su premisa
esencial.
CONCLUSIONES
La
noción tradicional que existía, según la cual la competencia desleal era una
institución jurídica que protegía los intereses de cada comerciante
individualmente considerado para evitar que un competidor le desviara su
clientela mediante la utilización de actos contrarios a las costumbres
mercantiles, ha sido substancialmente variada.
La Competencia Desleal dejó de ser
parte del Estatuto Mercantil para pasar a ser una norma de utilidad pública e
interés social que protege el derecho constitucional colectivo a la libre
competencia económica en beneficio de todos los participantes en el mercado. En
tal sentido la competencia desleal dejó de ocuparse de los intereses privados
de los comerciantes que fueran competidores, para entrar a amparar una trilogía
de intereses, en los que el consumidor, el competidor y el Estado, mantienen un
interés permanente por la transparencia del mercado.
Para que las conductas descritas por la
ley sean consideradas como constitutiva de competencia desleal, deben haber
sido cometidos en el mercado y envolver fines concurrenciales, los cuales se
presumen cuando el acto, por las circunstancias en que se realiza, se revela
objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado
de quien lo realiza o de un tercero.
Al igual que la mayoría de las
legislaciones que se ocupan del tema, la Competencia Desleal contiene una
cláusula general y una enumeración de algunas conductas que a título
enunciativo y no taxativo, ilustran algunos comportamientos que la ley presume
como desleales.
La Competencia Desleal además de
enumerar las prácticas tradicionales de la infracción, introduce conductas
nuevas como son los actos de comparación indebida la explotación de la
reputación ajena, los actos de imitación, la inducción a la ruptura contractual
y los pactos desleales de exclusividad.
La Competencia Desleal al establecer
las conductas constitutivas de la infracción dispone que éstas serán
sancionadas cuando tengan por objeto o cuando tengan como efecto conseguir o
producir la conducta prevista y descalificada por la ley. En tal sentido la
Competencia Desleal envuelve una responsabilidad objetiva que sanciona el
comportamiento desleal, independientemente de la intencionalidad del infractor.
La
Ley de competencia desleal es una norma preventiva, pues legítima para
iniciar acciones a quien piense que puede llegar a ser afectado por un acto de
competencia desleal, para solicitar al Juez la suspensión del acto aún cuando
éste aún no lo haya perjudicado, o la prohibición de la conducta que
presumiblemente va a cometer el infractor, aunque aún no haya incurrido en
ella.
Igualmente la competencia desleal es
indemnización, pues legítima al afectado por un acto de competencia desleal
para solicitar al Juez la declaratoria de deslealtad del mismo, la remoción de
sus efectos y/o la indemnización de los perjuicios causados.
En concordancia con lo anterior,
la Competencia Desleal establece dos
acciones que contienen las siguientes pretensiones: la declaración judicial de
la deslealtad de la conducta; la remoción de los efectos negativos causados la
indemnización de los perjuicios sufridos; la prohibición del acto desleal que
aún no se ha cometido, y la cesación del acto que habiéndose producido, aún no
ha causado perjuicios.
La Competencia Desleal legítima para
iniciar acciones de competencia desleal a cualquier persona que participe o
demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses resulten
perjudicados (afectado) o amenazados (quien piense que puede ser afectado) por
los actos de competencia desleal.
En adición a lo anterior, también se
autoriza a las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales, las
asociaciones de protección al consumidor, cuando los intereses de sus
respectivos miembros se vean gravemente afectados, y a la Procuraduría General
de la Nación en nombre de ésta, respecto de aquellos actos desleales que
afecten gravemente el interés público y la conservación de un orden económico
de libre competencia.
La Competencia Desleal es una norma de
utilidad pública e interés social, por lo cual su aplicación se hizo inmediata
a partir de su publicación en el Diario Oficial (18 de enero de 1996). En tal
sentido la Competencia Desleal es aplicable frente a los efectos generados por
conductas realizadas antes de su vigencia, pero cuyos efectos permanecen o
continúan bajo la vigencia de la nueva ley.
LA
CAMARA DE COMERCIO
ANTECEDENTES
Como primer antecedente importante
se encuentra la ley 111 de 1890, esta ley erige a las Cámaras como órganos
oficiales de comercio y como cuerpos consultivos del gobierno en lo
concerniente a la organización y desarrollo de la industria y del comercio; las
constituye en tribunal de comercio para resolver los conflictos entre
comerciantes y les concede la facultad de presentar iniciativas para reformar
las leyes sobre materias que incidan en el desarrollo de estas actividades. Fue
la primera ley que reglamento esta materia y que sentó las bases para
posteriores reglamentaciones.
Se expidió después la Ley 28
de1931, la que se constituyo en estatuto orgánico de estas entidades. De dicha
ley vale la pena destacar su concepto sobre la naturaleza jurídica de las cámaras,
cuyo texto decía: “las cámaras de comercio son cuerpos administrativos en
cuanto constituyen una creación legal, pero tienen personería jurídica civil,
independiente del estado. Son establecimientos públicos que hacen parte de la
organización administrativa del país y que conservan cierta autonomía en su
funcionamiento”.
Lo mas importante de esta ley fue
asignar a las cámaras de comercio la función del registro público de comercio,
facultad que se mantiene hasta hoy.
Régimen legal
vigente
Las cámaras de comercio se rigen
por el Decreto 410 de 1971 actual código de comercio y decreto Reglamentario
1520 de 1978.
Definición y
naturaleza jurídica
Según el Artículo 78 del C.Co. “las
cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica
creadas por el gobierno nacional de oficio o a petición de los comerciantes del
territorio de donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por
sus respectivos presidentes” .
Al respecto el Consejo de Estado a
través de la sección segunda de lo contencioso administrativo por sentencias
del 22 de mayo de 1974 y el 23 de febrero de 1975, a considerado a las cámaras
de comercio como entidades de derecho privado que colabora con la prestación de
funciones públicas, de igual forma la Corte Constitucional a través de
sentencia del 20 de abril de 1973 manifestó: “las cámaras de comercio a las
cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, organización y
administración del registro mercantil, agregamos – no son entidades públicas
pues no avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y
reguladas en la constitución y la ley”. Y, más adelante agrega: “excluida la
función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las
cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la
naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan,
extremos sobre los cuales no es necesario, para los efectos de esta
providencia, ponen de presente que solo a riesgo de desvirtuar tales elementos
no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada”.
CREACIÓN Y JURISDICCIÓN
CREACIÓN
contemplada en el artículo 78 del C.Co. y artículo primero del Decreto 1520 de
1978 el cual dice: “el gobierno nacional podrá crear de oficio o a petición de
los comerciantes, cámaras de comercio teniendo encuentra las condiciones
económico sociales, la importancia comercial y las necesidades de la región
donde hayan de operar, el gobierno deberá tener en cuenta además los siguientes
requisitos:
q Que
la solicitud de creación este respaldada por no menos del 50% de los
comerciantes matriculados en la cámara de la región sin que el número de estas
pueda ser inferior a 150.
q Que
la nueva cámara de comercio cuente por lo menos con 50 solicitudes formales de afiliación.
q Que
los interesados comprueben con estudios fehacientes, que la nueva cámara de
comercio tendrá un presupuesto anual no inferior a $ 500.000.oo., M/cte.
q No
obstante lo dispuesto en el literal a, la cámara o cámaras afectadas deben
conservar por lo menos el 80% de sus matriculados, de sus afiliados, y del
presupuesto correspondiente al año inmediatamente anterior.
El
procedimiento se adelantara ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
JURISDICCIÓN:
El artículo 79 del C.Co. en su inciso segundo preceptúa “El gobierno nacional
determinara la jurisdicción de cada cámara teniendo en cuenta la continuidad
geográfica y los vínculos comerciales de los municipios que agrupare, dentro de
la cual ejercerá sus funciones”.
Así
mismo el artículo tercero del decreto 1520 de 1978 establece “Jurisdicción. En
cada municipio del país no podrá funcionar más de una cámara de comercio, pero
una misma cámara podrá tener jurisdicción en distintos municipios cuando así lo
determine el gobierno nacional de acuerdo con la continuidad geográfica de
aquellos, los medios de comunicación y los vínculos comerciales”.
FUNCIONES DE LAS
CÁMARAS DE COMERCIO
Las funciones de las cámaras son de
diferente índole y son:
funciones relativas a la administración de justicia
la ley le ha dado las siguientes:
Ÿ Designar
el arbitro o árbitros, o los amigables, componedores en caso de conflictos,
cuando los particulares lo soliciten.
Ÿ Servir
de tribunales de árbitramento para resolver las diferencias que les
encomiendan, en cuyo caso el tribunal se integrara con todos los miembros de la
junta directiva.
Ÿ Prestar
sus buenos oficios a los comerciantes para ser arreglos entre acreedores y
deudores, como amigables componedores.
Respecto a las costumbres mercantiles
corresponde a las cámaras recopilarlas en los lugares de su jurisdicción y
certificar sobre las mismas. A constituido un acierto el encomendar esta
función a las cámaras, puesto que el contacto permanente con el mundo mercantil y su conocimiento
practico, las capacita, mas que ninguna otra entidad, para su investigación y
certificación.
funciones de promoción del desarrollo,
y con las referentes a aspectos culturales y socioeconómicos, la cámara actúa
en actividades de información, coordinación canalización y promoción como las
siguientes:
Ÿ Servir
de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y ante los
comerciantes mismos.
Ÿ Adelantar
investigaciones económicas sobre aspectos especifico del comercio interior y
exterior y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales
encargados de la ejecución de los planes respectivos.
Ÿ Prestar
servicios de información comercial.
Ÿ Organizar
exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados
con sus objetivos.
Ÿ Promover
el desarrollo regional y participar en programas nacionales de esta índole.
Ÿ Promover
la enseñanza comercial e industrial a través de los cursos especializados,
conferencias y publicaciones.
funciones relativas al registro
mercantil y de proponentes.
REGISTRO MERCANTIL
Artículo
19 del Código de Comercio “Es obligación de todo comerciante:
1.-
Matricularse en el registro mercantil.
2.-
Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos
respecto de los cuales la ley exija esa formalidad…”
QUE ES EL REGISTRO
MERCANTIL
Es
una institución a cargo de las cámaras de comercio, a través de las cuales por
virtud de la ley se da publicidad a ciertos actos de los comerciantes que deben
ser conocidos por la comunidad.
Los
actos y documentos sujetos a registro solo producen efectos respecto de
terceros a partir de la fecha de su inscripción, es decir, solo a partir de
esta fecha son oponibles frente a terceros. (Art.29 num.4 C.Co.)
El
registro mercantil es público; por tanto, cualquier persona que necesite
información sobre los comerciantes matriculados pueden solicitar certificados
sobre los actos y documentos inscritos, consultar el expediente abierto a cada
inscrito y obtener copias de los mismos en la cámara de comercio. (art.26 del
C.Co.)
Básicamente
el registro mercantil comprende tres aspectos fundamentales: la matricula
mercantil, la inscripción de libros actos y documentos y la certificación de
los actos escritos.
CARACTERISTICAS
DEL REGISTRO MERCANTIL
El registro mercantil es público.
Así
lo determina el artículo 27 del C.Co. el cual agrega: “Cualquier persona podrá
examinar los libros archivos en que
fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copia de los
mismos”
Es un registro reglado.
El
C.Co. regula el registro mercantil: matricula, renovación, actos sujetos a
inscripción, oportunidad del registro, requisitos referentes a las matriculas y
a las inscripciones de donde se desprende que el registro esta sujeto al
cumplimiento de las reglas especificas que no pueden ser vulneradas. Ejemplo
art.26 y 28 C.Co.
Es obligatorio.
Es
obligación de todo comerciante matricularse en el registro mercantil, renovar
anualmente su matricula y las de sus establecimientos e inscribir todos los
actos libros y documentos, respecto a los cuales la ley exija esa formalidad
(arts.19,26,28 y 33 C.Co.)
La
ley a previsto como sanción por la omisión del registro, la inoponibilidad a
terceros de los documentos o actos no dotados de esa publicidad. Así mismo, la
ley a previsto una sanción monetaria para las personas que ejerzan
profesionalmente el comercio sin estar inscritos en el registro mercantil
(art.37 C.Co. y num. 5 art. 11 Dto.2153 de 1992).
Es llevado por las cámaras de comercio.
De
acuerdo con la ley, corresponde a las cámaras de comercio llevar el registro
mercantil y certificar sobre los actos y documentos en el inscritos (art.27 y
86 num.6 C.Co.)
FUNCIONES Y
EFECTOS DEL REGISTRO MERCANTIL
Publicidad y oponibilidad
Uno
de los efectos del registro mercantil es la publicidad y oponibilidad frente a
terceros como ya se dijo, como excepción existen algunos casos en que el
registro tiene un carácter constitutivo como por ejemplo el registro de los
liquidadores de una sociedad y de la escritura de la sesión de cuotas sociales,
también el registro de los libros de
comercio el cual no cumple una función de publicidad legal, puesto que tales
libros se registran en blanco y su contenido esta amparado por la reserva
garantizada en la constitución nacional para libros y papeles de toda persona.
Garantía de autenticidad documental
Esta
garantía refuerza hasta cierto punto la función de publicidad antes indicada.
Por ellos se ha establecido en el art.40 C.Co. “Todo documento sujeto a
registro, no autentico por su misma naturaleza ni reconocido por las partes,
deberá ser presentado personalmente por sus otorgantes al secretario de la
respectiva cámara”.
Prueba de los actos y documentos inscritos.
Las
cámaras de comercio deberán certificar sobre los actos y documentos registrados
(art.86,44,117 C.Co.) tales certificados, como documentos auténticos por su
origen, constituyen pruebas completas según las reglas generales de
procedimiento. En caso de pérdida o destrucción se seguirá lo estipulado en el
art.44 del C.Co.
MATRICULA
MERCANTIL
Con
la matricula se pretende dar a conocer a los terceros ciertas condiciones
personales del comerciante y circunstancias en que se desarrolla sus negocios.
Es por ello que en el formulario de matricula se debe dar cumplimiento a los
requisitos exigidos en el articulo 32 del C.Co.
Quienes se matriculan .
Tienen
la obligación de matricularse las personas naturales que ejerzan
profesionalmente el comercio (individualmente, en sociedad de hecho, o en
copropiedad), todas las sociedades civiles y comerciales, las empresas
asociativas de trabajo y la empresa unipersonal.
Todas
las personas que sean propietarias de establecimientos de comercio, cualquiera
que sea su naturaleza, incluso las entidades sin animo de lucro, deben
matricularse sus establecimientos de comercio.
Así
mismo se deben matricular las sucursales de sociedades extranjeras.
En cuanto a la inscripción de actos, libros y
documentos el art. 28 y 29 del C.Co. establecen los actos sujetos a registro y
las reglas a seguir para su registro.
IMPORTANCIA Y
BENEFICIOS DE LA MATRICULA MERCANTÍL
Ÿ Permite
acreditar la condición de comerciante y determina la prueba de cumplimento de
un deber profesional.
Ÿ Es
una fuente de información comercial a la que pueden acudir quienes deseen
conocer la actividad del comerciante, sus referencias y su solvencia
particular.
Ÿ Facilita
el proceso de inscripción en el registro de proponentes.
Ÿ Facilita
contactos comerciales directos con proveedores y clientes.
Ÿ Permite
ingresar a la gran base de datos de la cámara de comercio de Bogotá.
Ÿ Es
prerrequisito para la admisión a concordatos preventivos.
Ÿ Facilita
la celebración de negocios con los sectores público y privado.
DONDE DEBE
REALIZARCE LA MATRICULA
En
la cámara de comercio correspondiente al lugar del domicilio del comerciante o
al de funcionamiento de la sucursal, agencia, o establecimiento, según el caso.
RENOVACIÓN DE LA
MATRICULA MERCANTIL ART 33 C.Co.
Ÿ Tanto
la matricula del comerciante como la de sus establecimientos deberán renovarse
anualmente dentro de los meses de enero a marzo.
Ÿ El
objeto de la renovación es actualizar la información que reposa en el registro.
Ÿ El
cumplimiento de esta obligación conlleva a mantener las ventajas que se
obtienen con la matricula.
CANCELACION DE LA
MATRICULA MERCANTIL
La
persona natural que ha dejado de ejercer el comercio debe cancelar su matrícula
mediante solicitud inscrita y reconocida ante notario público o juez. O en su
defecto ante el secretario de la cámara de comercio.
Definición y
naturaleza jurídica DE LA
CAMARA DE COMERCIO:
Según el Artículo 78 del C.Co. “las
cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica
creadas por el gobierno nacional de oficio o a petición de los comerciantes del
territorio de donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por
sus respectivos presidentes” .
Para su creación el gobierno tendrá en
cuenta las condiciones económico sociales, la importancia comercial y las
necesidades de la región donde hayan de operar, tambien deberá tener en cuenta
además los siguientes requisitos:
q Que
la solicitud de creación este respaldada por no menos del 50% de los
comerciantes matriculados en la cámara de la región sin que el número de estas
pueda ser inferior a 150.
q Que
la nueva cámara de comercio cuente por lo menos con 50 solicitudes formales de
afiliación.
q Que
los interesados comprueben con estudios fehacientes, que la nueva cámara de
comercio tendrá un presupuesto anual no inferior a $ 500.000.oo., M/cte.
q No
obstante lo dispuesto en el literal a, la cámara o cámaras afectadas deben
conservar por lo menos el 80% de sus matriculados, de sus afiliados, y del
presupuesto correspondiente al año inmediatamente anterior.
El
procedimiento se adelantara ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
JURISDICCIÓN
El
artículo 79 del C.Co. en su inciso segundo preceptúa “El gobierno nacional
determinara la jurisdicción de cada cámara teniendo en cuenta la continuidad
geográfica y los vínculos comerciales de los municipios que agrupare, dentro de
la cual ejercerá sus funciones”.
FUNCIONES DE LAS
CÁMARAS DE COMERCIO
Las funciones de las cámaras son de
diferente índole y son:
funciones
relativas a la administración de justicia
la ley le ha dado las siguientes:
Ÿ Designar
el arbitro o árbitros, o los amigables, componedores en caso de conflictos,
cuando los particulares lo soliciten.
Ÿ Servir
de tribunales de árbitramento para resolver las diferencias que les
encomiendan, en cuyo caso el tribunal se integrara con todos los miembros de la
junta directiva.
Ÿ Prestar
sus buenos oficios a los comerciantes para ser arreglos entre acreedores y
deudores, como amigables componedores.
Respecto
a las costumbres mercantiles
Corresponde
a las cámaras recopilarlas en los lugares de su jurisdicción y certificar sobre
las mismas. A constituido un acierto el encomendar esta función a las cámaras,
puesto que el contacto permanente con el
mundo mercantil y su conocimiento practico, las capacita, mas que ninguna otra
entidad, para su investigación y certificación.
funciones
de promoción del desarrollo,
Con
las referentes a aspectos culturales y socioeconómicos, la cámara actúa en
actividades de información, coordinación canalización y promoción como las
siguientes:
Ÿ Servir
de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y ante los comerciantes
mismos.
Ÿ Adelantar
investigaciones económicas sobre aspectos especifico del comercio interior y
exterior y formular recomendaciones a los organismos estatales y semioficiales
encargados de la ejecución de los planes respectivos.
Ÿ Prestar
servicios de información comercial.
Ÿ Organizar
exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados
con sus objetivos.
Ÿ Promover
el desarrollo regional y participar en programas nacionales de esta índole.
Ÿ Promover
la enseñanza comercial e industrial a través de los cursos especializados,
conferencias y publicaciones.
funciones relativas al registro
mercantil y de proponentes.
REGISTRO MERCANTIL
Es
una institución a cargo de las cámaras de comercio, a través de las cuales por
virtud de la ley se da publicidad a ciertos actos de los comerciantes que deben
ser conocidos por la comunidad.
Básicamente
el registro mercantil comprende tres aspectos fundamentales: la matricula
mercantil, la inscripción de libros actos y documentos y la certificación de
los actos escritos.
CARACTERISTICAS
DEL REGISTRO MERCANTIL
q
El registro
mercantil es público.
q
Es un registro
reglado
q
Es
obligatorio.
q
Es llevado por
las cámaras de comercio.
FUNCIONES Y
EFECTOS DEL REGISTRO MERCANTIL
q
Publicidad y
oponibilidad
q
Garantía de
autenticidad documental
q
Prueba de los
actos y documentos inscritos
MATRICULA
MERCANTIL
Con
la matricula se pretende dar a conocer a los terceros ciertas condiciones
personales del comerciante y circunstancias en que se desarrolla sus negocios.
Es por ello que en el formulario de matricula se debe dar cumplimiento a los
requisitos exigidos en el articulo 32 del C.Co.
Quienes
se matriculan .
Tienen
la obligación de matricularse las personas naturales que ejerzan
profesionalmente el comercio (individualmente, en sociedad de hecho, o en
copropiedad), todas las sociedades civiles y comerciales, las empresas
asociativas de trabajo y la empresa unipersonal.
Todas
las personas que sean propietarias de establecimientos de comercio, cualquiera
que sea su naturaleza, incluso las entidades sin animo de lucro, deben
matricularse sus establecimientos de comercio.
Así
mismo se deben matricular las sucursales de sociedades extranjeras.
DONDE DEBE
REALIZARCE LA MATRICULA
En
la cámara de comercio correspondiente al lugar del domicilio del comerciante o
al de funcionamiento de la sucursal, agencia, o establecimiento, según el caso.
RENOVACIÓN DE LA
MATRICULA MERCANTIL ART 33 C.Co.
Ÿ Tanto
la matricula del comerciante como la de sus establecimientos deberán renovarse
anualmente dentro de los meses de enero a marzo.
Ÿ El
objeto de la renovación es actualizar la información que reposa en el registro.
Ÿ El
cumplimiento de esta obligación conlleva a mantener las ventajas que se
obtienen con la matricula.
CANCELACION DE LA
MATRICULA MERCANTIL
La
persona natural que ha dejado de ejercer el comercio debe cancelar su matrícula
mediante solicitud inscrita y reconocida ante notario público o juez. O en su
defecto ante el secretario de la cámara de comercio.
BIBLIOGRAFÍA
CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia T-14. del 25 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr.
José Gregorio Hernández Galindo.
__________.
Sentencia No. T-492/93 del 28 de octubre de 1993, Expediente T-16806,
Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL AGRARIA. Referencia: Expediente No.
6065 del 6 de junio de 1996, Magistrado Ponente Dr. Pedro Lafont Pianetta.
DEVIS
ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal – Pruebas Procesales. Tomo
II, 10ª Edición, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994.
Ley
256 de 1996.
PACCHÓN,
Manuel. Acción de Desconocimiento de Derechos Exclusivos y Acción de
Competencia Desleal. En Revista de Derecho Mercantil No. 8 Colegio de Abogados
Comercialistas. Editorial Temis, Bogotá, 1988.
RIPERT,
George. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo 1. Tipografía Editora
Argentina, 2ª edición, Buenos Aires, 1954. Pg. 19.
SMITH,
Adam. Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las Naciones.
Fondo de Cultura Económica. 3ª reimpresión en Español, México, 1982. Pg. 17.
[1] CODIGO DE HAMMURABI, Traducción de Alfonso Reyes Echandîa,
publicación Universidad Externado de Colombia.
[2] ASCARELLI, Tulio. INICIACION AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL,
Edit. Bosch, Barcelona 1962, pág. 33.
[3] VICENTE, Agustín y GELLA. INTRODUCCION AL DERECHO MERCANTIL
COMPARADO, Editora Nacional, México, 1956, 2a. Edición. pág. 38.
[4] FORO COLOMBIANO, Mayo de 1.971, Tomo IV, Nro. 23, pág. 532.
[5] PROYECTO DE REFORMA AL CODIGO DE COMERCIO, en Supersociedades Hoy
Nro. 3, edición Superintendencia de Sociedades, Santafé de Bogotá D.C. 1.993.
[6] Proyecto de Ley Nro. 119 de 1993, en Semanario del Derecho y La
Justicia Nro. 6, Edición Ministerio de Justicia y del Derecho Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla,Santafé de Bogot’a D.C.Diciembre de 1993.
[7] Sobre el particular puede consultarse también: BROSETA PONT
MANUEL, “Manual de Derecho Mercantil”, Editorial Tecnos, Madrid España 1.978.
[8] GARRIGUEZ JOAQUIN. “Derecho Mercantil”, Edición Temis, Bogotá,
1987, 7a. Edición págs. 4 y ss.
[9] GARRIGUEZ JOAQUIN. Op. cit. pag 20
[10] BROSETA PONT, Manuel. Op. cit. pag.56
[11] MORALES CASAS, Francisco. “Fundamentos De La Actividad y Los
Negocios Bancarios, Análisis Institucional, Legal, Operativo De La Banca Y Su Entorno”,
Ediciones Jurídica Radas, Santafé de Bogotá D.C., 2ª de., 1.995., pag 438 y ss
.
[12] Actualmente $14´175.766
moneda corriente.
[13] Actualmente $23´626.275 moneda corriente. Montos de inembargabilidad vigentes hasta el
30 de septiembre de 2000, emitidos mediante circular Nro. 126 del 6 de Octubre
de 1999 por la Superintendencia Bancaria.
[14] "La quiebra del C. de Co. y el concurso de acreedores del
C.P.C., son procesos derogados por la Ley 222 de 1995. Debe enterderse, por consiguiente, que el artículo
se refiere a la apertura del trámite de liquidación obligatoria" (Nota del
artículo 1385 C. de Co. Legis - Colección Códigos Básicos. Cuarta Edición año 2000).
[15] “ART. 10.- Son comerciantes la personas que profesionalemente se
ocupan de algunas de las actividades que la ley considera mercantiles.
La
Calidad de comerciantes se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por
medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.”
[16] art. 1.502 C. C. “ Para
que una persona se obligue a otra por acto o delcaración de voluntad es,
necesario: 1) Que sea legalmente capaz; 2) que concienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga en un
objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita. ...”
[17] Art. 1.504 C.C. “Son absolutamente incapaces los dementes,
impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.
Sus
actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son
también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad
y los disipadores que se hallen bajo interdicción . Pero la incapacidad de
estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinadas en las leyes”
[18] Tácitamente derogado por la Ley 27 de 1977 y Ley 222 de 1995.
[19] La quiebra del C. de Co. y el concurso de acreedores fue derogado
por la ley 222 de 1995. Actualmente debe
enterderse como trámite de liquidación obligatoria.
[20] Hoy suspendido por Ley 550 de 1999, que establece acuerdo de
reactivación y reestructuración empresarial al que pueden acceder siempre y
cuando cumpla con los requisitos exigidos en el art. 6º inciso 3º de la Ley en mención)
[21] Esta cifra fue reajustada, por el art. 11 Nral. 5 del Dto. 2153
de 1992, el cual la fija hasta el equivalente de diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes
al momento de la imposición de la sanción.
[22] La Constitución Política de 1991, establece que es una obligación
genérica y no solo de los comerciantes.
[23]. SMITH, Adam. Investigación sobre la naturaleza y causa de la
riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura Económica. 3ª reimpresión en español.
México 1982. Pg. 17.
[24]. RIPERT, George. Tratado elemental de Derecho Comercial. Tomo 1,
Editora Argentina. 2ª edición. Buenos aires, 1954. Pg. 19.
[25], CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-492/93 del 28 octubre /93.
Expediente T-15806. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
[26]. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA. Ref.
Expediente No. 6065, 6 junio 1996 Magistrado P. Dr. Pedro Lafont Pianetta.
[27]. PACHÓN, Manuel. Acción de desconocimiento de derechos exclusivos
y acción de competencia desleal. En Revista de Derecho Mercantil No. 8. Colegio
de Abogados Comercialistas. Editorial Temis, Bogotá, 1988.
[28]. Ley 256 de 1996, art. 2º. Los comportamientos previstos en esta
ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que
realicen (sic) en el mercado y con fines concurrenciales.
[29]. Ley 256 de 1996, art. 3º. Esta ley se le aplicará tanto a los
comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
[30]. Ley 256 de 1996, art. 41º. Esta ley se le aplicará a los actos
de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados
a tenerlos en el mercado colombiano.
[31]. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-14, enero 25 de 1994. M. P.
Dr. José Gregorio Hernandez Galindo.
[32]. Artículo 27 del C. C.
[33]. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal –
Pruebas Procesales. Tomo II. 10ª edición, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín,
1994. Pg. 549.
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